一、法官適用自由裁量權分配的舉證責任嗎

原告李某在商場購得美容產品一套，留有購物小票。在使用過程中，李某出現皮膚潰爛現象，后經鑒定，李某使用的美容產品屬于過期產品。李某遂將商場訴至法院。審理過程中，被告辯稱自己屬于大型購物商場，不可能存在過期產品，原告雖有購物小票，但是并不能證明原告在被告處購得的是過期產品、所受傷害系購得被告產品所致。法官發(fā)現原告確屬使用美容產品受傷害，但證明系從被告處所購產品致害的證據不夠充分。而本案并不屬于舉證責任倒置情形。

本案是駁回原告訴訟請求，還是根據雙方情形要求被告舉證證明當時進貨產品是否合格、過期做進一步舉證，產生了分歧：一種觀點認為應駁回原告的訴訟請求。本案不屬于舉證責任倒置情形，被告無須對自己是否存在過錯或對原告造成的傷害是否存在因果關系進行舉證。而原告所舉證據不足以證明被告產品對原告造成了傷害，因此應駁回原告的訴訟請求;第二種觀點認為法官為查清事實可以依職權要求被告提供其能夠提供的證據。本案雖然不存在舉證責任倒置情形，但是根據具體案情和雙方地位，本著查清事實、公正判決的態(tài)度，在不違反法律規(guī)定的情況下可以要求被告提供當時的進貨批號、進貨產品合格未過期的證明等，從而進一步查清案件事實。

筆者傾向第二種觀點。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱若干規(guī)定)第七條之規(guī)定，結合本案，筆者認為法官根據該規(guī)定運用自由裁量權進行舉證責任分配時應符合以下兩個條件：

一是符合民事舉證責任分配的順序要求。根據若干規(guī)定第七條的含義，我國民事舉證責任分配依據主要有三個順序層次：根據法律、法規(guī)進行分配;根據司法解釋和其他相關規(guī)定進行分配;根據相關原則由法官運用自由裁量權進行分配。也就是說在不存在法律、司法解釋具體規(guī)定的情況下法官可以根據公平、公正等原則，根據不同的案情，綜合當事人舉證能力、辨明事實真?zhèn)蔚木唧w要求進行舉證責任再分配。雖然若干規(guī)定第二條已經明確了“誰主張、誰舉證”的原則，但是本案中，原告已經就基本的受害事實做出了舉證，對是否存在因果關系原告也提供了一定的證據即購物小票和鑒定證明，即使不能進一步證明是被告提供的產品所致，但是原告已經完成了基本的舉證責任，在剩余具體、細微的舉證責任分配中，法官完全可以在不違反法律和司法解釋規(guī)定，遵守公平公正的原則下對舉證責任進行再分配。

二是符合具體的情形

法官運用自由裁量權對舉證責任進行再分配大致適用以下兩種情形：原、被告雙方地位不平等的;發(fā)生不可抗力、不可歸責于雙方的情形，此時，法官應當根據具體情況，根據公平、公正原則，對證明責任進行調整。本案符合第一種情形。

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