什么是違法分包

違法分包是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

違法分包的法律后果

工程違法分包屬于嚴(yán)重的違法行為，其法律后果如下：

1、行政責(zé)任：

(1)施工單位將承包的工程違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

(2)對于接受違法分包的施工單位，處1萬元以上3萬元以下的罰款。

2、民事法律后果：

(1)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，違法分包的，分包合同無效。

(2)施工單位違法分包的，發(fā)包人有權(quán)解除施工合同，并有權(quán)要求施工單位賠償損失。

(3)施工單位對因違法分包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(4)人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳違法分包當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

(一)因違法分包而訂立的建設(shè)工程施工合同無效，法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得

根據(jù)《合同法》第五十二條第五款：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《司法解釋》”)第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！钡囊?guī)定，因違法分包所簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得。

建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后如何處理?

建設(shè)工程施工合同相對其他合同而言有其特殊性，履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞務(wù)物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實際投入的人力、物力、財力就轉(zhuǎn)化為不動產(chǎn)，根本無法返還。建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復(fù)原狀”的返還原則，而應(yīng)適用“折價補償”的原則?！罢蹆r補償”原則的適用前提是建筑產(chǎn)品是否有價值，而建筑產(chǎn)品是否有價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格。

根據(jù)《司法解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，因違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效時，只有在工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，承包人才能適用“折價補償”原則獲得工程款，否則只能按“過錯原則”進行賠償。

(二)存在違法分包行為的施工單位將面臨被責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員面臨被處罰款的行政處罰

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條第一款、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十七條、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條之相關(guān)規(guī)定，承包單位將承包的工程違法分包的，給與責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。同時，對于接受違法分包的單位處以罰款。

《認(rèn)定查處辦法》對違法分包行為的處罰進一步細(xì)化。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十三條第(二)、(五)項規(guī)定：對有違法分包違法行為的施工單位，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對施工單位給予單位罰款處罰的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

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