刑法第七十一條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”兩個時間點(diǎn)決定一個時間段。前罪殘刑的終點(diǎn)日期是確定無疑的，現(xiàn)在的問題是怎樣確定計(jì)算前罪殘刑的起點(diǎn)日期。最高法院研究室于1986年11月5日就“關(guān)于勞改犯在勞改期間又犯新罪，法院對新罪判決后其前罪的殘刑從何時計(jì)算問題”對天津市高級法院研究室作出了電話答復(fù)，明確指出“對于前罪沒有執(zhí)行的刑罰，應(yīng)從新罪判決確定之日計(jì)算”。根據(jù)上述觀點(diǎn)審判實(shí)踐中通行的操作辦法是，先確定后罪判決書的送達(dá)日期，再往后順延10日，即為判決生效日期，并以該日期為計(jì)算前罪殘刑以及數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑罰的起點(diǎn)日期。

筆者認(rèn)為，上述操作方法存在明顯弊病：第一、判決書尚未制作就要先行確定判決書的送達(dá)日期，不便于操作;第二、將送達(dá)日期往后順延10日，并以此得出判決書的生效日期，這是以不發(fā)生二審程序?yàn)榍疤岬?。一旦被告人上訴或檢察院抗訴，判決生效日期必然推遲，將一個主觀臆斷的判決生效日期作為計(jì)算前罪殘刑以及數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑罰的起點(diǎn)日期，這顯然背離了刑法的確定性、嚴(yán)肅性;第三、由于前罪刑罰的起止日期以及犯罪分子再犯罪的日期均已確定，從法理上講，無論人民法院在哪一天就后罪作出判決，前罪的殘刑都應(yīng)當(dāng)是一個定數(shù)，將前罪殘刑的計(jì)算與后罪判決書的送達(dá)日期硬性扯到一起，確屬作繭自縛、多此一舉。

假定前述觀點(diǎn)成立，那么前罪的刑期如在后罪判決生效之日以前就已先行屆滿，是否意味著前罪的殘刑變成了一個負(fù)數(shù)，不僅不能起到數(shù)罪并罰的作用，反而要為罪犯倒找刑期?既然一審法院是以一審判決生效日期為計(jì)算前罪殘刑的起點(diǎn)日期，那么二審法院是否就應(yīng)先行確定二審判決書的送達(dá)日期，并以該日期來計(jì)算前罪的殘刑?按照這種計(jì)算方法，從被告人犯后罪到一審判決生效這段時間實(shí)際上是用來折抵前罪的刑期。后罪的羈押時間被用來折抵前罪的刑期，這在刑法理論上顯然是不能自圓其說的。

筆者認(rèn)為，在理解刑法第七十一條時，應(yīng)遵循三條原則：第一、前罪殘刑的計(jì)算與法院判決書的送達(dá)日期無關(guān);第二、前罪刑期的折抵或計(jì)算，終止于再犯罪之日;第三、后判數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑期，從犯罪分子因犯后罪而被采取強(qiáng)制措施之日起計(jì)算，犯罪分子連續(xù)處于被羈押狀態(tài)的，則從再犯罪之日起計(jì)算。具體而言，包括以下幾種情形：