一、解除勞動(dòng)關(guān)系糾紛中企業(yè)敗訴的原因

1、用人單位常常是無理由解除勞動(dòng)關(guān)系

在用人單位單方解除勞動(dòng)合同敗訴的案件中相當(dāng)一部分是由于用人單位無理由解除勞動(dòng)合同引起的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位解除勞動(dòng)合同首先，必須具有法定的條件，即勞動(dòng)者具備《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的6種過失之一、第40條規(guī)定的3種非過失之一或用人單位具備第41條規(guī)定的可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的情形之一的，用人單位才可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。除上述情形之外，用人單位解除勞動(dòng)合同的，就屬于違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者申訴時(shí)可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或要求雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、用人單位在具有解除限制的情形而解除勞動(dòng)關(guān)系

用人單位解除勞動(dòng)合同是受到限制的，除了前面提到的需要具備法定條件外，法律還規(guī)定了用人單位解除勞動(dòng)合同的限制條件。

《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;

(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

上述6種情形的具體內(nèi)容如下：

(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的。職業(yè)病危害，是指對(duì)從事職業(yè)活動(dòng)的勞動(dòng)者可能導(dǎo)致職業(yè)病的各種危害。職業(yè)病危害因素包括：職業(yè)活動(dòng)中存在的各種有害的化學(xué)、物理、生物因素以及在作業(yè)過程中產(chǎn)生的其他職業(yè)有害因素。具體職業(yè)病的范圍，我國的《職業(yè)病目錄》有詳細(xì)規(guī)定。這一點(diǎn)與《職業(yè)病防治法》中的規(guī)定基本相同。對(duì)從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位未對(duì)其進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的，不得解除;在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，用人單那位也不得解除勞動(dòng)合同。

(2)職工患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的，是指傷殘等級(jí)為1-10級(jí)的工傷職工。其中，1-4級(jí)工傷的，屬于完全喪失勞動(dòng)能力，5-6級(jí)工傷的，屬于大部分喪失勞動(dòng)能力，7-10級(jí)工傷的，屬于部分喪失勞動(dòng)能力。

(3)職工患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的。

關(guān)于醫(yī)療期的期限，關(guān)于醫(yī)療期，《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》(勞部發(fā)[1994]479號(hào))第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期：(1)實(shí)際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個(gè)月;5年以上的為6個(gè)月。(2)實(shí)際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個(gè)月;5年以上10年以下的為9個(gè)月;10年以上15年以下的為12個(gè)月;15年以上20年以下的為18個(gè)月;20年以上的為24個(gè)月。這里所說的一月為30天，包括國家的法定節(jié)假日和休息日。醫(yī)療期的起算從病休日開始算。對(duì)醫(yī)療期是否屆滿采取以下計(jì)算辦法醫(yī)療期3個(gè)月的按6個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;6個(gè)月的按12個(gè)內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;9個(gè)月的按15個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;12個(gè)月的按18個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;18個(gè)月的按24個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;24個(gè)月的按30個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。具體計(jì)算辦法可按勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》(勞部發(fā)[1995]236號(hào))執(zhí)行。即：醫(yī)療期計(jì)算應(yīng)從病休第一天開始，累計(jì)計(jì)算。如應(yīng)享受3個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計(jì)病休3個(gè)月即視為醫(yī)療期滿。其它依此類推。此外，關(guān)于特殊疾病的醫(yī)療期問題，該通知規(guī)定，根據(jù)目前的實(shí)際情況，對(duì)某些患特殊疾病(如癌癥、精神病、癱瘓等)的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。

(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。

(5)所謂在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的，關(guān)于法定退休年齡，勞動(dòng)和社會(huì)保障部1999年3月9日發(fā)布了《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)〔1999〕8號(hào))，通知指出：國家法定的企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高溫、高空、特別繁重體力勞動(dòng)或其他有害身體健康工作的，退休年齡男年滿55周歲，女年滿45周歲，因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)完全喪失勞動(dòng)能力的，退休年齡為男年滿50周歲，女年滿45周歲。

(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。這是個(gè)兜底條款，是為避免遺漏現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況，采用此種辦法使該法與其他法相銜接。這主要包括以下情形：①擔(dān)任專職的工會(huì)主席、副主席或委員的?！豆?huì)法》第17條規(guī)定：工會(huì)主席、副主席任期未滿時(shí)，不得隨意調(diào)動(dòng)其工作。因工作需要調(diào)動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得本級(jí)工會(huì)委員會(huì)和上一級(jí)工會(huì)的同意。罷免工會(huì)主席、副主席必須召開會(huì)員大會(huì)或者會(huì)員代表大會(huì)討論，非經(jīng)會(huì)員大會(huì)全體會(huì)員或者會(huì)員代表大會(huì)全體代表過半數(shù)通過，不得罷免。第18條規(guī)定，基層工會(huì)專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間;非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動(dòng)合同期限短于任期的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長至任期期滿。但是，任職期間個(gè)人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。從上述規(guī)定來看，一般情況下，員工擔(dān)任專職工會(huì)主席、副主席或者委員的，用人單位不得與其解除勞動(dòng)合同。②擔(dān)任平等協(xié)商代表的?！?a href='http://m.shkps.cn/contract/71.html' target='_blank' data-horse>集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定，職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責(zé)期間除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動(dòng)合同：嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的;嚴(yán)重失職、營私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的;被依法追究刑事責(zé)任的。③正處于義務(wù)服兵役期間的。如義務(wù)服兵役期間的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)部關(guān)于職工應(yīng)征入伍后與企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)函》中規(guī)定：職工應(yīng)征入伍后，根據(jù)國家現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系，但雙方可以變更原勞動(dòng)合同中具體的權(quán)利與義務(wù)條款。

3、未履行相應(yīng)程序

用人單單位解除勞動(dòng)合同除符合條件外，還必須履行相應(yīng)的程序。如果程序不合法，用人單位在訴訟中也會(huì)面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。有關(guān)用人單位解除勞動(dòng)合同需要履行的程序，我們將在下面的“預(yù)防措施”里作詳細(xì)介紹。

二、預(yù)防措施

1.分清解除條件

用人單位首先必須把握可以解除勞動(dòng)合同的情形。就用人單位可以解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定來說有3條，即《勞動(dòng)合同法》第39條、第40條、第41條賦予了用人單位單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。此外，《勞動(dòng)合同法》第36條賦予了用人單位與勞動(dòng)者雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。以上是用人單位可用的解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定。需要指出的是，法律在賦予用人單位單方解除勞動(dòng)合同權(quán)利的同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第42條還規(guī)定了用人單位解除勞動(dòng)合同受限制的情形。當(dāng)然，《勞動(dòng)合同法》第37條、第38條還規(guī)定了勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。有關(guān)勞動(dòng)合同解除的這些條款，本書第二章關(guān)于勞動(dòng)合同解除爭議部分已有詳細(xì)論述，這里就不再重復(fù)。

2.完善規(guī)章制度

在上述用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定中，可以分為兩類：

一類是法定的，如《勞動(dòng)合同法》第39條中的“勞動(dòng)者被追究刑事責(zé)任”的、“勞動(dòng)者存在欺詐、脅迫、乘人之危導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效的”，這些情形都是法定的，用人單位無進(jìn)一步可發(fā)揮的余地。

另一類是法定加用人單位自定的，如《勞動(dòng)合同法》第39條中的“勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的”、“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”、“勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”、“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，再如《勞動(dòng)合同法》第40條中的“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”等，這些雖然也是法律規(guī)定的，但是用人單位有發(fā)揮的余地，如“錄用條件”是企業(yè)定的，“嚴(yán)重違紀(jì)的情形”需要看企業(yè)制度的規(guī)定，“重大損害的數(shù)額”也要看企業(yè)事先的規(guī)定，“兼職”是否允許也是看企業(yè)的態(tài)度，“不能勝任工作”也要看企業(yè)的工作要求和考核制度。

由此可見，盡管《勞動(dòng)合同法》比較嚴(yán)格，但是在解除勞動(dòng)合同方面，法律還是賦予了企業(yè)很多自主權(quán)，企業(yè)需要用好這些自主權(quán)。要想用好這些自主權(quán)，必須加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度建設(shè)，通過內(nèi)部規(guī)章制度將法律的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化、補(bǔ)充、具體，這樣才能在用工管理尤其是與員工解除勞動(dòng)合同時(shí)占據(jù)主動(dòng)地位。

3.強(qiáng)化程序觀念

現(xiàn)在法治理念十分注重程序，因?yàn)橛萌藛挝辉谟霉す芾矸矫嬉脖仨氉⒅爻绦颉＿@一點(diǎn)在解除勞動(dòng)合同是尤為重要。用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)需要遵守的程序大致有以下幾個(gè)：

(1)通知?jiǎng)趧?dòng)者的義務(wù)。用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，必須履行通知?jiǎng)趧?dòng)者的義務(wù)。如果用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的話，還需要提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者，否則，需要多支付一個(gè)月的工作作為代通知金。

(2)通知工會(huì)的義務(wù)。即《勞動(dòng)合同法》第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。這一規(guī)定包含了兩層義務(wù)：首先，用人單位單方解除勞動(dòng)合同的，需要通知工會(huì);其次，工會(huì)對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同有不同意見的，用人單位應(yīng)當(dāng)研究并回復(fù)處理結(jié)果。因此，如果用人單位有工會(huì)的話，解除勞動(dòng)合同不履行上述法定的義務(wù)，用人單位解除勞動(dòng)合同即便符合條件也會(huì)因程序不合法而被判敗訴。

(3)內(nèi)部制度規(guī)定的程序。即用人單位內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的程序。如果用人單位規(guī)章制度規(guī)定了解除勞動(dòng)合同的程序，必須履行，否則，解除勞動(dòng)合同也可能會(huì)因程序不合法被判敗訴。如：小劉系某公司的工作人員，一天，在工作期間玩電腦游戲被單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)即口頭批評(píng)了他，并指出下次再犯就要被辭退。過了一段時(shí)間后，小劉做完工作后覺得無聊，又玩起了電腦游戲，不料又被發(fā)現(xiàn)。單位便依據(jù)《員工手冊(cè)》開出了解除勞動(dòng)關(guān)系通知書。小劉不服，提起仲裁，理由是，《員工手冊(cè)》中規(guī)定：“員工在工作期間玩電腦游戲者，第一次書面警告，第二次再犯者的，給予解除勞動(dòng)合同處理。”因此，單位沒有經(jīng)過書面警告就解除勞動(dòng)合同不符合規(guī)定，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。最后的結(jié)果是公司敗訴。

(4)經(jīng)濟(jì)性裁員的程序?！秳趧?dòng)合同法》第41條規(guī)定了嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)性裁員的程序，即符合經(jīng)濟(jì)性裁員條件的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員。

4.樹立證據(jù)意識(shí)

用人單位解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的，需要承擔(dān)舉證責(zé)任，即用人單位需要提供解除勞動(dòng)合同的事實(shí)原因和法律原因。因此，用人單位在日常管理中必須樹立搜集、固定證據(jù)的意識(shí)。否則，一旦發(fā)生糾紛，用人單位拿不出證據(jù)的話，肯定是敗訴無疑。