拋開勞動關系的社會性不說，僅就從屬性特征而言，勞動關系與雇傭關系并無實質差別?，F(xiàn)實中甄別兩者的慣用方式是前者主體為用人單位與勞動者，而后者主體可以均為自然人。由此來審查個人承包經(jīng)營中的勞動關系問題。

(一)承包人所雇用的勞動者

1.在合法的承包關系中，承包人具有經(jīng)營自主權，該權利包括有權決定是否雇用他人以及雇用何人。《勞動合同法》規(guī)定“自用工之日起建立勞動關系”，所以判斷勞動關系的依據(jù)是用工事實。因為承包人具有經(jīng)營自主權，所以承包人與所雇勞動者之間是獨立的用工關系，勞動者與發(fā)包人之間并無用工事實，所以也不存在勞動關系。但是，基于發(fā)包人允許承包人以其名義從事經(jīng)營并從中獲利的事實，根據(jù)《勞動合同法》第94條和司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人須作為共同當事人承擔連帶責任。

2.如果該勞動者原來就是發(fā)包人單位的職工，那么，在發(fā)包人未與其解除或終止勞動合同前，該勞動者依然與發(fā)包人建立勞動關系。該勞動者從屬于承包人勞動，是履行勞動合同的一種方式。如此，發(fā)包人與承包人成為勞動者的共同雇主，發(fā)生勞動爭議的，可比照勞務派遣規(guī)定執(zhí)行。

(二)承包人

根據(jù)承包人是否發(fā)包單位的職工，有兩個規(guī)定。

其一，《關于企業(yè)內部個人承包中保險待遇問題的復函》(勞險字[1992]27號)規(guī)定：“企業(yè)與職工個人簽訂承包合同，是企業(yè)內部經(jīng)營管理的一種方式。企業(yè)經(jīng)營機制的轉變，并未改變企業(yè)和職工的勞動關系，也未改變承包者的職工身份，因此企業(yè)應按照國家現(xiàn)行政策保障職工的社會保險權益。企業(yè)單位在“承包合同”中將傷殘亡風險推給職工個人，這種做法不符合我國憲法和職工社會保險的政策規(guī)定，其中，關于傷殘由個人負責的條款不具有合法性?！?/p>

其二，《關于私人包工負責人工傷保險待遇支付問題的復函》(勞辦發(fā)[1995]11號)規(guī)定：“私人包工負責人與發(fā)包單位沒有勞動關系，而只訂立了經(jīng)濟承包合同，若承包合同中對其工傷問題有明確約定，從其約定;若承包合同中沒有約定，則由其本人承擔自己的工傷待遇。”

判斷勞動關系，在于用工事實。合法的承包關系中，發(fā)包人與承包人之間是平等主體之間的關系。如果承包人原系發(fā)包人單位職工，則這種承包行為是雙方履行勞動合同的一種特殊方式，雙方勞動關系依然存續(xù)。但是，這種勞動關系是虛的勞動關系，其“實”在于承包人自負盈虧、自主經(jīng)營，其并不受發(fā)包人的勞動管理和紀律約束，承包人是為自己的利益自主勞動，而非為發(fā)包人勞動，彼此之間并不具有人格從屬性和組織從屬性。無論承包人身份如何，發(fā)包人無須對承包人承擔勞動法上的責任。但是，如果發(fā)包人以職工名義為承包人參保的，作為社會保險行政關系當事人，應承擔相應義務。雙方就責任承擔有約定的，從其約定。沒有約定的，由承包人自行承擔責任。

綜上所述，這種關系如何確定，具體還要看具體的事實和證據(jù)情況。關鍵要看合同約定的具體內容。如果發(fā)生了勞動糾紛，那么可以委托律師代理。以上就是本文的全部內容了，如果您還有問題，歡迎到律霸網(wǎng)進行在線法律咨詢。