我國(guó)企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有三個(gè)，即：干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)、干預(yù)和禁止合并的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)以及干預(yù)和禁止合并的終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)，下面是對(duì)這三種標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)介紹。

我國(guó)企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于財(cái)產(chǎn)起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)論世界各國(guó)立法與實(shí)踐，筆者提出了三項(xiàng)不同的標(biāo)準(zhǔn)，即：沉默標(biāo)準(zhǔn)、提示標(biāo)準(zhǔn)和信號(hào)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定，本文不以我國(guó)常見的企業(yè)固定資本作為測(cè)度標(biāo)準(zhǔn)，而是依照國(guó)際慣例，按照企業(yè)的年銷售額進(jìn)行測(cè)定，因?yàn)槭袌?chǎng)銷售額能夠客觀地說明企業(yè)與市場(chǎng)的關(guān)系，特別是說明企業(yè)的產(chǎn)品在價(jià)格、質(zhì)量、品種等方面是否適應(yīng)市場(chǎng)的情況，進(jìn)而也說明了企業(yè)對(duì)市場(chǎng)的占有情況和對(duì)外的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。

1、沉默標(biāo)準(zhǔn)。

即企業(yè)間合并不需要向政府登記，國(guó)家不予干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)。綜觀各國(guó)立法與實(shí)踐，無不對(duì)中小企業(yè)間的合并采取放任甚至鼓勵(lì)的態(tài)度。而我國(guó)，小企業(yè)眾多是一大特點(diǎn)，而且大部分的行業(yè)沒有形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，大部分的企業(yè)沒有形成優(yōu)化規(guī)模企業(yè)，因此，為了促進(jìn)我國(guó)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的全面形成，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，立法應(yīng)對(duì)中小企業(yè)間的合并采取寬容的態(tài)度。對(duì)于寬容的規(guī)模，有人認(rèn)為：法律上可以規(guī)定，年銷售額不是500萬元的企業(yè)可以自由接受其他任何企業(yè)的兼并。但筆者認(rèn)為此數(shù)額過小。誠(chéng)然，根據(jù)我國(guó)1993年的統(tǒng)計(jì)，全國(guó)獨(dú)立核算的小企業(yè)是430471家，它們?cè)诋?dāng)年共同實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)品銷售額為15562.9億元，這些小企業(yè)的平均年銷售額不足400萬元。但是，我們不應(yīng)該忽略了另外一個(gè)事實(shí)：中國(guó)經(jīng)濟(jì)一直在以持續(xù)的高速向前發(fā)展，以《管理世界》中國(guó)企業(yè)評(píng)價(jià)中心對(duì)全國(guó)工業(yè)企業(yè)500家大企業(yè)1988年至1993年統(tǒng)計(jì)比較為例，許多大企業(yè)的經(jīng)營(yíng)規(guī)模不只是翻一番，而是3倍、4倍地大幅度增長(zhǎng)。例如，大慶石油管理局1988年的市場(chǎng)銷售額為64.4億元，1993年擴(kuò)大到269.53億元，增長(zhǎng)了4倍。我國(guó)的中小企業(yè)同大企業(yè)相比，具有靈活性高，適應(yīng)市場(chǎng)能力強(qiáng)等特點(diǎn)，考慮到其發(fā)展速度，筆者認(rèn)為，待反壟斷法出臺(tái)時(shí)，可規(guī)定年銷售額不足1000萬元的企業(yè)參與合并不受反壟斷法的限制。符合此標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)參與合并可不向當(dāng)局登記。

2、提示標(biāo)準(zhǔn)。

顧名思義，即提醒當(dāng)局及其他市場(chǎng)主體、社會(huì)公眾對(duì)企業(yè)合并加以注意的標(biāo)準(zhǔn)。符合此標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)參與合并須在合并后到有關(guān)當(dāng)局進(jìn)行登記。進(jìn)行事后登記，有諸多優(yōu)點(diǎn)：首先，便于企業(yè)及時(shí)調(diào)整自己的組織結(jié)構(gòu)，改善生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)條件;其次，可使公眾特別是使合并企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者及時(shí)獲得市場(chǎng)信息，掌握合并企業(yè)的情況，從而可以及時(shí)調(diào)整它們的經(jīng)營(yíng)方針，以適應(yīng)新的市場(chǎng)環(huán)境;再次，可以防止疏漏，對(duì)形成實(shí)質(zhì)性限制競(jìng)爭(zhēng)的合并采取補(bǔ)救措施，令其解散以恢復(fù)有效競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。鑒于事后登記制的諸多優(yōu)點(diǎn)，我們認(rèn)為，不妨將此標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得稍為低些。根據(jù)我國(guó)中小企業(yè)年銷售額不足400萬元及我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度，以及眾多行業(yè)尚未實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況，可以考慮以5000萬元做為提示標(biāo)準(zhǔn)，即企業(yè)合并雙方年銷售額在合并前營(yíng)業(yè)年度共同達(dá)到5000萬元的合并，應(yīng)在合并后向當(dāng)局登記。針對(duì)某些特殊行業(yè)與市場(chǎng)，國(guó)家可規(guī)定特殊的標(biāo)準(zhǔn)。

3、信號(hào)標(biāo)準(zhǔn)。

即國(guó)家很有可能對(duì)合并予以禁止的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《管理世界》中國(guó)企業(yè)評(píng)價(jià)中心對(duì)全國(guó)工業(yè)企業(yè)500家1988年至1993年的統(tǒng)計(jì)分析來看，1988年，年銷售額超過50億的工業(yè)企業(yè)只有3家，超過10億元的有53家，超過5億元的有163家，其余337家的經(jīng)營(yíng)規(guī)模均分布在5億元至2億元之間。到1993年，在全國(guó)不含電力企業(yè)在內(nèi)的最大500家工業(yè)企業(yè)中，年銷售額超過200億元的有6家，其中最大的工業(yè)企業(yè)即**汽車工業(yè)總公司達(dá)到了307.3億元，其余的年銷售額超過100億元的有11家，超過50億元的有38家，超過20億元的有122家，超過10億元的有248家，500家最小企業(yè)的年銷售額也達(dá)到了5.67億元。這一統(tǒng)計(jì)分析說明了這樣一個(gè)問題，在這五、六年中，我國(guó)大企業(yè)的經(jīng)營(yíng)規(guī)模在成倍地增長(zhǎng)。依此為基礎(chǔ)來預(yù)計(jì)將來，到1998年，我國(guó)最小的大企業(yè)的年銷售額也將達(dá)到10億元左右，而我們建立反壟斷法，主要是控制較大企業(yè)參與合并，因此考慮到我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及規(guī)模經(jīng)濟(jì)尚需促進(jìn)，筆者認(rèn)為立法應(yīng)如此規(guī)定：參與合并的企業(yè)年銷售額分別達(dá)到5億元人民幣，或參與合并的企業(yè)中有一方年銷售額達(dá)到10億元人民幣的合并，必須在合并前向當(dāng)局進(jìn)行申請(qǐng)，接受政府有關(guān)機(jī)構(gòu)的審查。有人認(rèn)為，對(duì)企業(yè)合并進(jìn)行干預(yù)的門檻不能提得過高，否則就不能有效地制止那些有礙于競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)合并，這樣綜合考慮，以3億元的市場(chǎng)銷售額作為控制企業(yè)合并的門檻是比較恰當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是沒有必要的：其一，于預(yù)合并的標(biāo)準(zhǔn)不是單一的，而是多重的，歸根結(jié)底，只要該合并導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的限制競(jìng)爭(zhēng)，就必須予以禁止，而不論其合并企業(yè)的規(guī)模大小;其二，標(biāo)準(zhǔn)定得太低，不利于當(dāng)局集中精力審查真正有危害性的企業(yè)合并。綜合以上因素，筆者認(rèn)為以5億元作為控制合并的門檻是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)干預(yù)和禁止合并的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)

1、界定相關(guān)市場(chǎng)。

依據(jù)界定市場(chǎng)的一般理論，我國(guó)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定可以采取以下步驟：

(1)界定臨時(shí)市場(chǎng)。該市場(chǎng)的范圍是指從消費(fèi)者的觀點(diǎn)出發(fā)，并以合并企業(yè)產(chǎn)品的現(xiàn)行價(jià)格為依據(jù)，相互間可以替代的所有產(chǎn)品。

(2)擴(kuò)大產(chǎn)品市場(chǎng)。依據(jù)1982年的合并指南，美國(guó)確立擴(kuò)大市場(chǎng)的方法，是將商品價(jià)格上漲5%，然后考察、年內(nèi)將會(huì)有多少顧客可能轉(zhuǎn)向購(gòu)買其他產(chǎn)品，也就是會(huì)有多少其他產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，從而將臨時(shí)市場(chǎng)的范圍擴(kuò)大到價(jià)格提高5%之后，仍有可能獲得一般利潤(rùn)的那些商品。筆者認(rèn)為，價(jià)格機(jī)制的原理在任何一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家都是一樣的，我們可借鑒此方法來確定擴(kuò)大產(chǎn)品市場(chǎng)的范圍，至于提價(jià)的幅度則可結(jié)合我國(guó)實(shí)際加以調(diào)整。

(3)界定地域市場(chǎng)。界定地域市場(chǎng)需考慮商品的易腐性和運(yùn)輸費(fèi)用。就我國(guó)而言，不能將行政壟斷和地區(qū)封鎖作為界定地域市場(chǎng)的合法根據(jù)，仍應(yīng)從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來確立地域市場(chǎng)的范圍。從地域市場(chǎng)的一般特征出發(fā)，相關(guān)市場(chǎng)一般是以中國(guó)為范圍。但也允許限制在我國(guó)的某一部分或者涉及外國(guó)領(lǐng)域。

2、市場(chǎng)份額。

不管在美國(guó)還是德國(guó)，市場(chǎng)份額在合并案件的審查中都舉足輕重，德國(guó)尤其如此。符合以下條件，即可推斷這些企業(yè)形成市場(chǎng)勢(shì)力，從而極有可能被禁止：第一，合并企業(yè)就某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售至少占到1/3的市場(chǎng)份額，其在上一營(yíng)業(yè)年度的市場(chǎng)銷售額沒有達(dá)到2.5億馬克除外。第二，市場(chǎng)上最大的3家或3家以下的企業(yè)共同達(dá)到1/2的市場(chǎng)份額，或者最大的5家或不足5家企業(yè)共同達(dá)到2/3的市場(chǎng)份額，且這些企業(yè)間不存在實(shí)質(zhì)性的競(jìng)爭(zhēng)。但是，如果所涉及的企業(yè)在上一年度的市場(chǎng)銷售額不足1;5億馬克，或者參與合并企業(yè)的市場(chǎng)份額總共不足15%，則不能推斷共同占據(jù)市場(chǎng)支配地位。從這些規(guī)定，我們可以看出，德國(guó)基本上是以15%作為干預(yù)企業(yè)合并的最低市場(chǎng)份額的，與此同時(shí)，又考慮合并企業(yè)在上一年度的經(jīng)營(yíng)情況。美國(guó)在1968年的合并指南中對(duì)參與垂直合并的干預(yù)是這樣規(guī)定的：如果生產(chǎn)商在其產(chǎn)品市場(chǎng)上已經(jīng)占到10%的市場(chǎng)份額，銷售商按銷售額在銷售市場(chǎng)已占到6%的市場(chǎng)份額，這個(gè)生產(chǎn)商和銷售商的合并就被視為是對(duì)生產(chǎn)商的競(jìng)爭(zhēng)者具有嚴(yán)重不利影響的合并。日本是一個(gè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)的國(guó)家，其市場(chǎng)份額的壟斷臨界點(diǎn)規(guī)定為30%。我國(guó)尚處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初級(jí)階段，幅員遼闊，企業(yè)眾多，一個(gè)企業(yè)能在國(guó)內(nèi)占有20%的市場(chǎng)份額，已經(jīng)是相當(dāng)大了，即能在市場(chǎng)上產(chǎn)生一般企業(yè)所無法產(chǎn)生的影響。例如我國(guó)摩托車行業(yè)的最大企業(yè)是中國(guó)**工業(yè)股份有限公司，其1993年的工業(yè)總產(chǎn)值為23億元，在行業(yè)總產(chǎn)值中僅占12.5%，但是它已經(jīng)對(duì)摩托車市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能夠產(chǎn)生顯著的影響。即便是非常需要規(guī)模經(jīng)濟(jì)的汽車行業(yè)，我們認(rèn)為，20%也已經(jīng)是相當(dāng)高的市場(chǎng)份額，因?yàn)橐来送扑?，市?chǎng)上可剩下5家企業(yè)，對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)人口眾多的國(guó)家，顯然5家企業(yè)是不算多的。這樣，筆者將20%的市場(chǎng)份額作為干預(yù)企業(yè)合并的臨界點(diǎn)，當(dāng)企業(yè)合并一方的市場(chǎng)份額超過20%時(shí)，原則上應(yīng)予禁止。

3、市場(chǎng)集中度。

關(guān)于市場(chǎng)集中度的經(jīng)濟(jì)學(xué)測(cè)定方法以及在法律上的運(yùn)用，可以借鑒美國(guó)對(duì)市場(chǎng)集中度的分類標(biāo)準(zhǔn)及使用該指數(shù)干預(yù)合并的方法，依據(jù)世界慣例一般采取第一種方法測(cè)度集中率。但是筆者認(rèn)為，不妨將兩種方法結(jié)合使用，更能全面反映市場(chǎng)集中情況，以及大企業(yè)的顯著地位和合并給市場(chǎng)所帶來的后果。即在對(duì)市場(chǎng)的集中程度分類時(shí)，采取集中率的測(cè)定方法簡(jiǎn)便易行，容易操作;但對(duì)具體的合并案件進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)結(jié)合使用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)，更能準(zhǔn)確反映該合并對(duì)競(jìng)爭(zhēng)所造成的后果，以使當(dāng)局能夠作出較為準(zhǔn)確的判斷，從而決定是否禁止該合并。

4、市場(chǎng)進(jìn)入障礙。

根據(jù)潛在的市場(chǎng)進(jìn)入的一般理論，如果市場(chǎng)沒有或者只有很低的進(jìn)入障礙，即市場(chǎng)外的企業(yè)很容易進(jìn)入市場(chǎng)，即使合并后的企業(yè)占有很大的市場(chǎng)份額，合并也不可能產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場(chǎng)勢(shì)力，取得了市場(chǎng)勢(shì)力的企業(yè)也不可能隨意濫用其勢(shì)力，因此，潛在的市場(chǎng)進(jìn)入是豁免某些企業(yè)合并的重要理由。我國(guó)的企業(yè)合并控制立法也必須考慮市場(chǎng)上潛在的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，反壟斷機(jī)構(gòu)的任務(wù)不是識(shí)別誰是潛在的進(jìn)入者，而是從企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的各個(gè)必要階段。包括計(jì)劃、設(shè)計(jì)、獲得政府的批準(zhǔn)、工廠的建設(shè)、生產(chǎn)設(shè)備的投入、原材料的采購(gòu)、產(chǎn)品的推銷等各個(gè)方面，考慮潛在的市場(chǎng)進(jìn)入是否具備及時(shí)性、可能性和充分性三個(gè)條件。

需要注意的是，我國(guó)目前市場(chǎng)上存在的進(jìn)入障礙，不僅僅是所要求的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件，而且存在著行政性障礙，特別是部門壟斷和地區(qū)封鎖。我國(guó)大多數(shù)國(guó)有企業(yè)仍然受著這樣那樣行政隸屬關(guān)系的約束，很難毫無約束地自愿地調(diào)整自己的產(chǎn)品，這就增加了市場(chǎng)進(jìn)入障礙的程度。但是，行政障礙畢竟是不正常的現(xiàn)象，我們應(yīng)通過其他立法及國(guó)家政策加以根除，而不能將其做為合理的市場(chǎng)進(jìn)入障礙因素予以考慮，從而禁止本不應(yīng)禁止的合并。

5、破產(chǎn)因素。

我國(guó)自1988年實(shí)施破產(chǎn)法以來，在促進(jìn)集團(tuán)規(guī)模的浪潮中，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的兼并方興未艾。一方面，兼并起到良好的社會(huì)效果，諸如節(jié)約社會(huì)資源，通過優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)實(shí)現(xiàn)利益最大化，特別是在我國(guó)當(dāng)前社會(huì)保障制度不健全、制約破產(chǎn)的因素還比較多的情況下，對(duì)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)起著重要的作用;另一方面，兼并中也存在不少問題，最為突出的是政府進(jìn)行“拉郎配”，違背企業(yè)的意愿，下發(fā)“紅頭文件”，但往往是“出力不落好”。我們必須端正態(tài)度，認(rèn)識(shí)到優(yōu)勝劣汰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的普遍規(guī)律，不能為了維護(hù)某企業(yè)的低效益，而失去整個(gè)社會(huì)的高效益，也不能為了某一部分人的暫時(shí)利益，而失去國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。因此，我們只能鼓勵(lì)符合條件的破產(chǎn)企業(yè)被最為理想的企業(yè)所兼并，結(jié)合中國(guó)實(shí)際，我認(rèn)為，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的兼并應(yīng)遵循以下條件和原則進(jìn)行：

(1)該企業(yè)在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)資不抵債;

(2)企業(yè)沒有能力根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定成功地進(jìn)行重組;

(3)該企業(yè)雖不成功但是真誠(chéng)地作過努力，尋找對(duì)其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的更合理取得者，以使其資產(chǎn)繼續(xù)留在相關(guān)市場(chǎng)上，使競(jìng)爭(zhēng)受到較現(xiàn)在的合并更小的影響;

(4)如果沒有這個(gè)合并，該企業(yè)的資產(chǎn)將從相關(guān)市場(chǎng)上流失;

(5)企業(yè)兼并遵循雙方自愿、互惠互利的原則;

(6)鼓勵(lì)符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和結(jié)構(gòu)調(diào)整的兼并;

(7)有關(guān)政府和部門要提供便利，幫助解決出現(xiàn)的各種問題，但不得施加行政強(qiáng)制。

6、經(jīng)濟(jì)效益。

在目前我國(guó)大部分行業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)尚未形成的條件下，應(yīng)適當(dāng)鼓勵(lì)有利于提高經(jīng)濟(jì)效益的兼并，但是規(guī)模不等于效益，規(guī)模并不必然帶來效益。而且，我們不能忽視另外一個(gè)重要問題，即合并企業(yè)的效率不等于國(guó)家和社會(huì)的效益，只有在符合社會(huì)公益前提下合并企業(yè)效率的提高，才可作為反壟斷法保護(hù)的理由。

7、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

在控制合并時(shí)，不能孤立地來審查合并對(duì)國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響。尤其是在我國(guó)企業(yè)尚不成熟，國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力較弱的情況下，要對(duì)合并所帶來的對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的積極影響和對(duì)國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)所帶來的消極影響進(jìn)行利益衡量，對(duì)于外向型企業(yè)參與的合并，以提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力為主要目的的兼并，應(yīng)采取寬容態(tài)度，因?yàn)樗山o國(guó)家?guī)碚w利益，更重要的是它并不嚴(yán)重限制和損害國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。自然，任何事情都有一個(gè)度，我們反對(duì)以提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力為借口而實(shí)質(zhì)上損害國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)秩序的任何合并。

8、其他因素。

(三)干預(yù)和禁止合并的終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)

綜上所述，反壟斷當(dāng)局審查企業(yè)合并是否構(gòu)成壟斷的標(biāo)準(zhǔn)是多重的，而不是單一的，彼此之間是相互依賴、相互制約的，沒有哪個(gè)國(guó)家單純地采用市場(chǎng)結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)或市場(chǎng)成效標(biāo)準(zhǔn)。合并是否對(duì)一定范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)形成實(shí)質(zhì)性的限制，是當(dāng)局審查企業(yè)合并是否構(gòu)成壟斷的終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)，所以盡管企業(yè)合并的案情復(fù)雜萬變，申請(qǐng)合并的理由干條萬種，審查的具體標(biāo)準(zhǔn)沒有足夠的確定性，但是，只要牢牢把握住該終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定企業(yè)合并侵害了有效競(jìng)爭(zhēng)秩序，或具有了市場(chǎng)支配能力并已濫用或有濫用其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的趨勢(shì)，已經(jīng)或即將顯著地限制競(jìng)爭(zhēng)，以自己的自由侵害其他市場(chǎng)主體的自由，侵犯自由競(jìng)爭(zhēng)的整體規(guī)則，一句話，對(duì)有效的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序形成實(shí)質(zhì)性的侵害，當(dāng)局即可認(rèn)定該企業(yè)合并構(gòu)成壟斷而予以禁止。