全國人大常委會公布的《廣告法(修訂草案二次審議稿)》第五十三條第二款和第三款規(guī)定了廣告代言人的連帶責(zé)任：“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

一、歸責(zé)基礎(chǔ)

《廣告法》之所以要求廣告代言人在虛假廣告中與廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任，其理論基礎(chǔ)在于民法上的信賴原理。廣告鑒證的突出作用在于，薦證人通過將其個人(尤其是名人)的人格或身份特征與產(chǎn)品的市場定位相結(jié)合，進而提高產(chǎn)品在消費者心中的認知程度，并將消費者對薦證人的認同感轉(zhuǎn)化為對產(chǎn)品本身的認同感，從而使消費者對產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。

這在廣告營銷學(xué)中被稱為意義遷移，即對于消費者而言，名人的推薦或證言會發(fā)生由名人到產(chǎn)品再到消費者之間的意義遷移。該理論認為，社會各行各業(yè)的名人都代表著一系列獨特的符號意義，由名人所代言的產(chǎn)品，往往也浸透了名人的符號或象征意義，激發(fā)受眾對于名人與產(chǎn)品之間的記憶節(jié)點，從而在兩者之間建立鏈接。

根據(jù)民法上的信賴原理，能夠引發(fā)消費者信賴的表意行為，通常主要包括法律陳述、專家意見、個人推薦、證明、承諾、擔(dān)保等，而廣告薦證人在廣告中所作的推薦和證言是一種典型的可能引發(fā)信賴的表意行為。在實踐中，廣告市場中大量存在的薦證廣告正是商家運用薦證人的知名度及其推薦和證明行為，來強化消費者對產(chǎn)品的信賴，進而影響消費者的消費決策。消費者的信賴也構(gòu)成了法律對薦證行為進行價值評價的基礎(chǔ)，是考察廣告代言人的薦證行為與消費者決策之間是否存在因果關(guān)系的核心要素，也是要求廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)性要件。實踐中應(yīng)當(dāng)重點考察代言人在廣告中的代言行為，看其是屬于單純吸引受眾注意的提示行為，還是意在誘發(fā)受眾的消費信賴。若是后者，一旦消費者因信賴代言人的推薦或證明，則該代言人就要為受眾的信賴承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、分類解讀

消費者的信賴雖然是要求廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，但需要提醒的是，并不是任何消費者的一切信賴都可作為連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)。例如，在司法實踐中，當(dāng)廣告代言人被起訴要求與廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任時，代言人及其律師往往會抗辯道：廣告代言人的代言行為與消費者的消費行為雖然可能存在基于某種信賴關(guān)系而產(chǎn)生聯(lián)系，但是這種聯(lián)系及其所依托的信賴關(guān)系屬于具有自主意識的社會人的自由意志行為，與代言行為并無法律上的因果關(guān)系，因而該信賴不屬于法律所調(diào)整的范圍。這一類型的抗辯揭示出了一個非常重要的問題，即是否所有的消費者信賴都值得保護?這需要區(qū)分理性信賴和非理性信賴。以下將根據(jù)4種不同類型的廣告代言行為，對法律上所保護的信賴進行分類解讀。

1.背景提示型廣告代言

在這類廣告代言中，代言人僅起到烘托背景、引發(fā)受眾關(guān)注的作用，進而提示公眾關(guān)注某個商品信息，但代言人本人不對產(chǎn)品的實質(zhì)性能和特點發(fā)表自己的主觀意見，如球星球衣上附著的商品名稱。在這種情形下，不管消費者是否因此產(chǎn)生信賴，代言人都無須承擔(dān)連帶責(zé)任。這種單純依靠個人身份或形象誘發(fā)關(guān)注的行為本身不具有法律意義，若有瘋狂的“粉絲”僅據(jù)此產(chǎn)生消費信賴，則屬于非理性的信賴，不產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)。但如果代言人在廣告中以推銷為目的，通過發(fā)表個人意見來誘導(dǎo)受眾模仿、強化受眾信賴，消費者因此而購買相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，這樣的信賴需要得到法律的保護。因此，以廣告代言人在商業(yè)廣告中的行為意在單純吸引受眾注意還是誘發(fā)受眾的信賴為標(biāo)準，可以將消費者的信賴區(qū)分為理性信賴和非理性信賴，只有理性的信賴才可能在廣告代言行為與消費行為之間發(fā)生因果關(guān)系。

2.推薦或勸誘型廣告代言

在這類廣告代言中，代言人在廣告中通過自己的言行向消費者推薦產(chǎn)品或服務(wù)，其目的是誘導(dǎo)消費者購買或嘗試，如**白藥牙膏的代言人在廣告片中說道：“選一支好牙膏，給自己加一份健康保障。**白藥牙膏，國家保密配方。”這當(dāng)中的勸誘和推薦意圖十分明顯，若消費者據(jù)此信賴**白藥牙膏是“一支好牙膏”，其“國家保密配方”還能“給自己加一份健康保障”，甚至還能刷出像代言人那樣的潔白牙齒，這些都屬于法律所保護的合理信賴。為避免承擔(dān)責(zé)任，代言人就應(yīng)當(dāng)謹慎行事，于事前主動進行合理審查，若未予審查而代言了虛假廣告，則必須承擔(dān)法律責(zé)任。

3.證明或證言型廣告代言

在這類代言人中，代言人不僅利用自己的聲譽或信譽向受眾推薦產(chǎn)品，而且以保證人身份，對產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、成分、功能等作出證明或保證，以誘導(dǎo)消費者信賴，從而購買或嘗試該產(chǎn)品，如代言人指著三鹿奶粉說：“專業(yè)生產(chǎn)，品質(zhì)保證，名牌產(chǎn)品，讓人放心，還實惠，三鹿慧幼嬰幼兒奶粉，我信賴!”若消費者因此信賴三鹿奶粉有“品質(zhì)保證”，還“讓人放心”，則這種信賴將受到法律的保護。

4.專家型廣告代言

代言人以本領(lǐng)域?qū)＜业纳矸莩霈F(xiàn)，在消費者眼中，該領(lǐng)域?qū)＜彝扑]的產(chǎn)品更容易獲得消費者的信任，專家代言與消費決策之間具有更強的因果聯(lián)系，因而法律應(yīng)當(dāng)對專家代言人苛以更強的注意義務(wù)。在筆者看來，不管代言人事實上是否為本領(lǐng)域?qū)＜?，只要其以專家身份出現(xiàn)，就構(gòu)成專家型代言，一旦有消費者因信賴其代言而受到欺詐，該專家代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主一道承擔(dān)連帶責(zé)任。也許代言人會反駁，其雖然以專家面目出現(xiàn)，但實際上根本不是本領(lǐng)域?qū)＜?，沒有能力辨別真假，消費者對于一個非本領(lǐng)域?qū)＜宜龅耐扑]不屬于合理信賴。對于這樣的抗辯理由，美國曾形成了這樣的意見：“明星出演了自己或許并不熟悉的行業(yè)的廣告，就帶有一種隱含的假定，即假定明星了解一些普通消費者所不掌握的有關(guān)于該產(chǎn)品的信息，因此消費者可以期待明星是在了解更多信息的基礎(chǔ)之上對產(chǎn)品表達看法的。”這表明，代言人是否真的屬于相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜遥⒉挥绊懛缮蠈οM信賴的判斷。準確來講，廣告代言人是否具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)經(jīng)驗只會影響其注意義務(wù)的大小和責(zé)任程度，不會影響責(zé)任的成立。目前的修訂草案，在十幾種產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域直接禁止專家型代言，這樣的規(guī)制措施無疑是嚴厲的，顯示出我國立法者對專家型代言的警惕態(tài)度。

三、責(zé)任構(gòu)造

在廣告代言人連帶責(zé)任制度的設(shè)計上，《廣告法(修訂草案二次審議稿)》的規(guī)定也趨于成熟，目前以呈現(xiàn)出雙層的連帶責(zé)任制度構(gòu)造。

第一個層面的連帶責(zé)任制度來自于草案第五十三條第二款：“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一連帶責(zé)任極為嚴格，在責(zé)任構(gòu)成的主觀要件上，不要求廣告代言人明知或應(yīng)知廣告內(nèi)容虛假，只要其事實上代言了虛假廣告，就應(yīng)當(dāng)與廣告主一道，對消費者的實際損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但在適用范圍上，這一嚴格的連帶責(zé)任制度僅適用于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)領(lǐng)域，這與我國近年來嚴峻的消費安全問題密不可分。

第二個層面的連帶責(zé)任制度源自草案第五十三條第三款：“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！焙苊黠@，這一款在責(zé)任構(gòu)成要件上，明確要求廣告代言人對于代言虛假廣告的主觀狀態(tài)是明知或應(yīng)知，且適用范圍寬泛，除關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)領(lǐng)域均可適用。

這里的明知或應(yīng)知是侵權(quán)法上極為常見的概念。其中，明知相對容易判斷，是指廣告代言人實際上已經(jīng)知道廣告內(nèi)容虛假但仍進行代言的情況，應(yīng)知則相對不易判斷，它主要包括代言人本應(yīng)該知道廣告內(nèi)容虛假，但由于自己未予審查，或疏忽大意而沒有發(fā)現(xiàn)廣告內(nèi)容虛假的情況。在具體的虛假廣告案件中，若有證據(jù)表明代言人對廣告內(nèi)容的真實性根本未予審查，將被直接推定為應(yīng)知廣告內(nèi)容虛假而進行代言，除非代言人有證據(jù)證明即便履行審查義務(wù)也不可能發(fā)現(xiàn)廣告內(nèi)容虛假。

責(zé)任認定的最終目的是追究廣告代言人的法律責(zé)任。目前的《廣告法(修訂草案二次審議稿)》只規(guī)定了廣告代言人與廣告主一道承擔(dān)連帶責(zé)任，且與廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者相并列。然而，民法中的連帶責(zé)任通常分為一般連帶與補充連帶兩種。其中，一般連帶責(zé)任沒有先后順序，消費者可以在責(zé)任主體當(dāng)中任選一個或多個承擔(dān)責(zé)任，而補充連帶則有先后順序限制，消費者應(yīng)先找前一次序的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，只有當(dāng)前一次序責(zé)任人的責(zé)任財產(chǎn)不足時，才能要求后一次序的責(zé)任人承擔(dān)剩余的法律責(zé)任。由此帶來的問題是，《廣告法》的連帶責(zé)任究竟為一般連帶還是補充連帶?修訂草案對此沒有明確規(guī)定，但根據(jù)民法上的一般理解和慣例，除非有法律條文明確規(guī)定屬于補充連帶責(zé)任，否則法律上規(guī)定的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)理解為一般連帶。

當(dāng)然，連帶責(zé)任只是相對于消費者而言，在所有責(zé)任主體內(nèi)部仍有責(zé)任份額的劃分問題。當(dāng)某一個或數(shù)個連帶責(zé)任人向消費者承擔(dān)責(zé)任之后，仍可以就自己額外承擔(dān)的部分，向其他連帶責(zé)任人追償，并在追償之訴中最終確定彼此之間的責(zé)任份額。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的責(zé)任份額，需要根據(jù)各自的注意義務(wù)大小，以及在發(fā)布虛假廣告過程中的過錯程度加以確定。

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