一、案情摘要

　　2010年10月30日下午，被告人茍某某和同班同學李某某、趙某某等人不滿李某(某中學學生、本案被害人)到新二中找班上的女同學向某某耍，雙方揚言打架，李某便召集了陳某、李某、陳某某等人在校門口等候。16時許，茍某某、李某某、趙某某等人放學后，李某、陳某與茍某某、李某某在新二中校門外發(fā)生抓打，被學校保安驅(qū)散。被告人茍某某、李某某等人不服氣，想找人打回來。被告人茍某某遂打電話給被告人彭某、顏某，稱自己被人打了，叫喊些人去幫其打架。在某橋見面后，茍某某又要讓二人找些人打架。二人同意后，被告人彭某又邀約被告人劉某某、趙某。趙某又叫上了與其同路的閆某某、李某某、張某某等社會閑散人員幫忙打架。被告人某某、趙某、彭某、顏某、劉某某等人乘車到新二中、某廣場等地找人、后茍某某得知李某在學校，便叫趙某、彭某、顏某、劉某某等人趕往學校。先趕到學校前校門對面人行道上的李某某與趙某某、其兄李某某、杜某某等人正在與李某和同學張某協(xié)商時，茍某某與趙某、彭某、顏某、劉某某等十余人趕到，茍某某首先上前對李某踢了一腳，趙某、彭某、顏某、劉某等人便涌上去對李某實施毆打，被害人李某跑向該縣中心廣場方向，茍某某、趙某、彭某、顏某等人對其追打，幾次追攆后，在毆打中，趙某持刀將李某左背部捅傷。經(jīng)該市公安局物證鑒定所鑒定，李某損傷程度為重傷。2011年11月7日，被告人茍某某主動到該縣公安局投案自首。2010年12月14日彭某被因涉嫌尋釁滋事罪逮捕。 公訴機關以涉嫌故意傷害罪向法院提起公訴。

　　二、律師辯護意見

　　(一)、辯護人關于公訴機關所指控的本案犯罪事實和出示的證據(jù)沒有異議。

　　(二)、公訴機關在起訴時對本案定性、罪名確定錯誤。

　　根案的犯罪事實和本案的證據(jù)，辯護人認為本案性質(zhì)應當屬于擾亂社會秩序，應當是涉嫌聚眾斗毆罪，而不是起訴時所指控的涉嫌故意傷害罪。

　　故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體健康的行為。其構成要件為：1、客觀方面，表現(xiàn)為非法損害他人身體健康。2、犯罪主體，故意傷害致人重傷或者死亡的主體是己滿14周歲，具有辨認控制能力的自然人;故意傷害致人輕傷的主體則必須已滿16周歲，并具有辨認控制能力。3、主觀方面須故意。4、犯罪客體，是侵害了他人身體健康不受侵害這個法益。

　　從上述故意傷害罪犯罪構成要件我們可以得知，故意傷害要成立，最起碼的條件是對他人損傷程度達到輕傷。

　　本案在趙某實施過限行為前，他們就是前去打架、報復對方，并沒有刑法所要求程度傷害被害人的故意;彭某他們當時的行為是不可能給被害人造成輕傷，即使他們對其行為持放任態(tài)度，除了刀傷致重傷外也并未有非因刀傷致輕傷級別的鑒定結論，那么對構不上輕傷的傷害行為不宜作為犯罪行為處理。概言之，彭某他們在趙某用刀捅傷被害人之前的行為是不構成故意傷害罪的。

　　在斗毆過程中，趙某雖然用刀捅傷了被害人，但這已經(jīng)超出了幾被告人前去斗毆、報復被害人的共同故意，因此本案應屬于部份共同犯罪，對被害人被刀捅傷前的行為應按共同犯罪追究刑事責任，對超出共同故意趙某單獨事實的傷害行為產(chǎn)生的責任應當由趙某自行承擔。打過比方，甲為實施盜竊，邀乙為其把風，乙在門口把風，甲入室盜竊時被主人發(fā)現(xiàn)，便持刀威脅，施加暴力搶走財物。乙只能在盜竊犯罪與甲成立共同犯罪，而不能說乙是與甲共同搶劫犯罪。所謂共同犯罪中同案犯部分行為全部責任那是在他們具有共同故意目的前提下，甲的行為已經(jīng)超出了甲乙共同盜竊的故意，所以乙構成盜竊共犯。彭某在該案就與乙一致，對趙某應以故意傷害罪追究刑事責任，對彭某應當以聚眾斗毆罪追究刑事責任。

　　聚眾斗毆罪，是指基于私仇宿怨、爭霸一方或者其他藐視法紀的動機，聚集多人成幫結伙地相互攻擊對方身體的行為。成立聚眾斗毆罪雖然需要多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須三人以上。例如，一方一人、另一方三人以上進行斗毆的，仍然成立本罪。成立聚眾斗毆雖然要求有首要分子，但不要求雙方都有組織、策劃、指揮者，斗毆一方的首要分子約定對方人員斗毆的，也不影響本罪的成立。另外需要說明的是斗毆不等同于重傷或殺人。

　　根據(jù)刑法的規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。即刑法第292條第2款屬于法律擬制，斗毆者致人重傷、死亡時，即使沒有傷害、殺人故意，也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪。另外，所謂致人重傷、死亡，也不限于致斗毆的對方成員重傷、死亡，斗毆行為導致本方成員重傷、死亡的，也應認定為故意殺人罪。但是，鑒于聚眾斗毆的特殊性，根據(jù)首要分子承擔刑事責任的原則，只應對直接造成死亡的斗毆者和首要分子認定為故意殺人罪，對其他參與者不宜認定為故意殺人罪;在不能查明死亡原因的情況下，也不宜將所有的斗毆者均認定為故意殺人罪，僅應對首要分子以故意殺人罪論處。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情況下，斗毆雙方的所有參加者都成立故意殺人罪，這有悖于刑法的謙抑性。

　　因此，本案的發(fā)生，是被告人茍某某組織、邀請、發(fā)起的，造成被害人李某重傷系趙某所為，他們的行為性質(zhì)完全符合聚眾斗毆罪的性質(zhì)，那么對茍某某、趙某應當依照《刑法》第234條以故意傷害罪追究其刑事責任，對彭某、顏某、劉某某應依照《刑法》第292條以聚眾斗毆罪追究其刑事責任。

　　至于對彭某、顏某、劉某某聚眾斗毆適用刑度的問題。辯護人認為，根據(jù)法庭調(diào)查和辯護人的詢問，幾被告人聚眾斗毆次數(shù)不夠多次、人數(shù)為達到10人以上、斗毆時間短促、圍觀群眾較少、亦未影響交通秩序和持械斗毆情節(jié)。因此辯護人認為法院應依照“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;……”這個刑度對彭某考慮量刑。

　　綜上所述，本案應當屬于擾亂公共秩序罪性質(zhì)，對不屬于首要分子、重傷行為直接實施者應當以聚眾斗毆罪追究刑事責任，即對彭某、顏某、劉某應當按照《刑法》第292條“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;……”之規(guī)定追究刑事責任;對茍某某、趙某應當按照《刑法》第292條第2款“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！敝?guī)定追究刑事責任。

　　(三)、關于彭澤在本案中的量刑情節(jié)問題

　　法定情節(jié)方面

　　1、彭某犯罪時系未成年人，根據(jù)《刑法》第17條第3款規(guī)定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”之規(guī)定，彭某符合應當從輕、減輕處罰規(guī)定。

　　2、彭某當屬于從犯。通過法庭調(diào)查和被告人的供述及本案證據(jù)已經(jīng)充分證實，彭某是參與了實施斗毆的行為，其在共同犯罪中僅起到撐場子的輔助作用，其行為表現(xiàn)也非常輕微，打了被害人幾耳光;組織斗毆的的、發(fā)起斗毆的均系茍某某。因此，公訴機關以其作為主犯指控追究其刑事責任屬錯誤。

　　3、彭某初犯。不應當因為受到勞教行政處罰就影響其初犯的成立。初犯是相對于累犯而言，《刑法》第65條就一般累犯是這樣規(guī)定的“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外?！?/p>

　　酌定情節(jié)方面

　　1、歸案后彭某實供述了自己罪行，認罪態(tài)度較好;

　　2、被羈押期間表現(xiàn)較好;

　　3、積極悔過，積極主張賠償被害人損失;

　　社會危害性及人身危險性方面

　　彭某與聚眾斗毆的行為給被害人及社會秩序造成的危害較小，其主觀惡性也是比較小的;由于其年少無知，對事物認識缺乏正確引導產(chǎn)生過激行為導致深陷囹圄，對此已是后悔莫及，通過教訓，其人身危險性也是非常低。

　　綜上所述，彭某人應當是涉嫌聚眾斗毆罪;彭某該次犯罪中應當屬于從犯，而非主犯;同時彭某未成年人，又具有上述法定、酌定從輕、減輕情節(jié)。辯護人請求法院依照《刑法》第292條“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;……”、《關于適用普通程序?qū)徖怼?a href='http://m.shkps.cn/beigao/7.html' target='_blank' data-horse>被告人認罪案件”的若干意見(試行)》第9條、《未成年人保護法》、《最高人民法院關于審理未成年人犯罪案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關于審理未成年人犯罪若干問題的司法解釋》和其它規(guī)和司法解釋的規(guī)定及我國當前的刑事政策，本著教育、感化、挽救的原則，作出有利于彭某矯正改過自新的判決。辯護人請求對彭某用緩刑，這更有利于其改過自新和將來適應社會。

　　三、法院審理結果

　　法院審理判決：被告人彭某犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。