【關(guān)鍵詞】輪奸；共同犯罪；親手犯；部分未遂；重復(fù)侵害價(jià)值

【寫作年份】2009年

【正文】

一、案情簡介浦某、蔡某與陳女（已成年）原系朋友關(guān)系。2009年7月某日中午，三人在蔡某家中玩耍。浦某將陳女帶入臥室，欲強(qiáng)行與其發(fā)生關(guān)系。陳女反抗間，蔡某敲門，浦某開門讓蔡某入室后，兩人采用推、按等手段，不顧陳女反抗，強(qiáng)行脫下其內(nèi)外褲，蔡某先對陳女實(shí)施奸淫，因性功能障礙未能進(jìn)入，隨即浦某對陳女實(shí)施了奸淫。

二、實(shí)證分析本案浦某及蔡某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且系共同犯罪毫無疑問。存在爭議的是二人是否構(gòu)成輪奸？司法實(shí)踐中，此類案件多認(rèn)定為輪奸成立，一人既遂，全部既遂，以情節(jié)加重犯加以刑罰，最高人民法院《刑事審判參考》第36集第281號即持這一觀點(diǎn)[1]。筆者對此持不同意見，浦、張二人的行為不構(gòu)成輪奸情節(jié)。

1、輪奸”的定義。輪奸是指二男以上出于共同強(qiáng)奸的故意，在同一段時(shí)間內(nèi)，對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流強(qiáng)奸（或奸淫）的行為。

可以看出，被害人必須在同一段時(shí)間內(nèi)，被二男以上（包括二男）一個(gè)接一個(gè)的輪流奸淫，才構(gòu)成輪奸。如果被害人實(shí)際上只被其中一人奸淫，另一人即便是因?yàn)橐庵疽酝獾脑?，如被人發(fā)現(xiàn)，或性功能障礙等，未能實(shí)施奸淫行為，則不能以輪奸認(rèn)定，只能以強(qiáng)奸罪的共同犯罪處理。本案中的二被告人就屬于這種情況。

2、蔡某不存在輪奸未遂”一說。蔡某應(yīng)自身意志以外的原因未能完成強(qiáng)奸，是否與浦某的行為整體構(gòu)成輪奸未遂？答案也是不成立。刑法第236條對以下五種情形處以較基本犯更嚴(yán)重的刑罰：

（1）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；

（3）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；

（4）二人以上輪奸的；

（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。前四種是情節(jié)加重犯，第五種是結(jié)果加重犯。與情節(jié)加重犯容易產(chǎn)生混淆的是情節(jié)犯。情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重（情節(jié)惡劣）”作為基本犯既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。[3]情節(jié)犯的規(guī)定，主要是為了將某些具有一定的社會危害性，但其程度尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的行為或者人身危險(xiǎn)性較小的行為排除在犯罪的范疇之外，便于正確地劃分罪與非罪，符合刑法的謙抑價(jià)值。刑法第23條第1款規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂?！蔽覈谭ㄖ淮嬖诜缸锏募人炫c未遂，沒有情節(jié)的既遂與未遂的規(guī)定。輪奸不是情節(jié)犯，不單獨(dú)定罪，而是作為一種加重情節(jié)因素進(jìn)行考量，只存在有或沒有的問題，不存在既遂或未遂的問題。換句話說，既然沒有輪奸罪一說，也就沒有輪奸未遂一說。

3、二人構(gòu)成一般強(qiáng)奸罪的共犯。本案中，浦某讓蔡某進(jìn)門后，兩人不顧陳女反抗，采用推、按等手段，欲對其實(shí)施奸淫，表明二男形成了強(qiáng)奸的意思聯(lián)絡(luò)，屬于共同犯罪。而在具體實(shí)施過程中，浦某成功實(shí)施了強(qiáng)奸行為，屬于既遂，蔡某因意志以外的原因，其強(qiáng)奸行為未能得逞。根據(jù)黑*爾的等質(zhì)報(bào)應(yīng)觀點(diǎn)，刑罰應(yīng)當(dāng)與具體犯罪在特定環(huán)境和時(shí)間中的特定價(jià)值，也就是犯罪對社會造成的具體危害相一致。[4]具體到強(qiáng)奸罪中，輪奸因?yàn)槠鋵Ρ缓θ松硇慕】导靶詸?quán)利的傷害和侵犯比一人一般性強(qiáng)奸更嚴(yán)重，社會危害性更大，故刑法將其視為加重情節(jié)以高于基本犯的法定刑處罰。本案中，被害人只被一男強(qiáng)奸了一次，其身心收到的傷害與被二男輪奸相比有明顯差別，如果按照本文開頭引用的最高院《刑事審判參考》第36集第281號的觀點(diǎn)，以一人既遂視為全部既遂，認(rèn)定全案輪奸既遂加以處罰的話，將導(dǎo)致輕罪重判”的結(jié)果，顯然不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。因此，即便本案二被告人主觀上有輪奸的共同故意，但客觀上并未造成輪流奸淫的事實(shí)，只有浦某成功實(shí)施強(qiáng)奸行為，故二人只能以普通強(qiáng)奸罪的共同犯罪（既遂）加以處罰。

三、部分未遂”理論的誤區(qū)親手犯通常是指必須由正犯親自實(shí)施實(shí)行行為，不能以間接正犯的形式實(shí)施的犯罪，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內(nèi)容。理論上普遍認(rèn)為強(qiáng)奸罪、脫逃罪等屬于典型的親手犯，每個(gè)實(shí)行行為人都具有不可替代性。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為：性犯罪具有自然的生物屬性，每一個(gè)性侵害者均系未滿足自身性的欲望，無論多少人共同實(shí)施性犯罪，一個(gè)人的犯罪目的的實(shí)現(xiàn)并不能代表他人犯罪目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。以此認(rèn)定，強(qiáng)奸罪中，性交行為是行為人的目的行為，此行為必須親身實(shí)施且具有不可替代性，因此，在強(qiáng)奸罪中也應(yīng)堅(jiān)持親手犯理論，并嚴(yán)格區(qū)分共同正犯的既、未遂。還有學(xué)者以重復(fù)侵害價(jià)值說”理論認(rèn)為，共同犯罪中，部分行為人既遂后，其他共犯主體的行為對侵害對象仍有事實(shí)獨(dú)立侵害或重復(fù)侵害的犯罪價(jià)值和意義的，那因意志以外原因而未能完成犯罪的該行為人即構(gòu)成未遂。

上述兩種學(xué)者意見認(rèn)為，親手犯和重復(fù)侵害價(jià)值說理論在共同犯罪中的應(yīng)用，是對部分全部責(zé)任”原則的必要例外與補(bǔ)充，有利于鼓勵自動中止犯罪。因此，本案二被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，應(yīng)分別按照強(qiáng)奸罪既遂、未遂判處。筆者認(rèn)為，上述兩種理論存在以下誤區(qū)：

1、共同犯罪的特點(diǎn)決定了部分行為全部責(zé)任”原則的必要性。本案中，蔡某的行為從個(gè)體來看確實(shí)是強(qiáng)奸陳女未遂，但法律以強(qiáng)奸罪（既遂）論處的原因是，刑法充分考慮到共同犯罪的特殊性在于它比單獨(dú)犯罪的危害程度更為嚴(yán)重。共同犯罪中，各共犯從通謀到犯罪完畢，共同謀劃，相互支持，客觀上鼓勵了各共犯人實(shí)施并完成犯罪行為的決心，且該犯罪行為往往也因?yàn)楦鞴卜傅墓餐瑢?shí)施才較單獨(dú)犯罪更能順利的進(jìn)行完畢。因此，共同犯罪中因勾結(jié)而增強(qiáng)的主觀惡性成為各共同犯罪人承擔(dān)更大范圍刑事責(zé)任的根據(jù)。

2、承認(rèn)共同犯罪中存在部分未遂會存在不合理現(xiàn)象。在存在幫助犯的強(qiáng)奸罪中，幫助犯幫助另一人實(shí)施強(qiáng)奸行為，幫助犯與該實(shí)行犯均為強(qiáng)奸罪（既遂）的觀點(diǎn)已被刑法界所接受。如按照親手犯共同犯罪中，沒有親手將犯罪行為實(shí)施完畢的人，不成立犯罪既遂的觀點(diǎn)，[8]同樣是共同強(qiáng)奸犯罪，卻出現(xiàn)了全部既遂和部分既遂兩種判決，令人無法理解。再按此邏輯，如果要求每個(gè)共同犯罪人均與婦女強(qiáng)行發(fā)生性行為才是既遂，那就排除了婦女參與強(qiáng)奸犯罪并達(dá)到既遂的可能性。這同樣是令人無法理解的。

3、重復(fù)侵害價(jià)值說的視角存在問題。重復(fù)侵害價(jià)值說可以解讀為，即便有任意多個(gè)行為人對某女共同實(shí)施強(qiáng)奸，只要其中有一人未能完成奸淫，則其仍有重復(fù)侵害的犯罪意義，故其未能完成奸淫時(shí)應(yīng)為未遂犯。此種觀點(diǎn)視角錯誤在于，強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是婦女（幼女）的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。婦女的性自主權(quán)是婦女人身權(quán)利的一部分，是女性身心健康權(quán)利的主要內(nèi)容。以本文案例為例，陳女的性自主權(quán)已經(jīng)因?yàn)槠帜车某晒橐獾搅藢?shí)際侵害，刑法處罰的犯罪目的是各共犯人共同的目的而不是每個(gè)個(gè)體的目的。

4、量刑區(qū)別可以保證共同犯罪人的罪責(zé)刑相適應(yīng)。對未親手實(shí)施犯罪行為的共同犯罪人貫徹部分行為全部責(zé)任”原則不會造成輕罪重判”的結(jié)果，也不會有礙于鼓勵中止犯罪。如前所述，從法益侵害角度來看，共同犯罪中，無論是一人成功奸淫還是多人輪奸，刑法所保護(hù)的法益均收到了侵害。當(dāng)然，基于強(qiáng)奸罪的不可替代性的特征，一人奸淫與二人以上輪奸侵害的法益程度有明顯不同。因此，在堅(jiān)持部分行為全部責(zé)任”的原則下，對沒有實(shí)施奸淫行為的行為人，在刑罰的適用上予以一定程度上的從寬處罰是合理的。至于親手犯”和重復(fù)侵害價(jià)值”理論有利于鼓勵中止犯罪是不成立的。因?yàn)樵诠餐缸镏校瑢Σ煌姆缸锶舜_定不同的犯罪形態(tài)只存在于未遂與中止、預(yù)備與中止的場合。在實(shí)行階段，共犯中的一人無論是否是意志以外的原因停止犯罪，只要他沒有有效的阻止其他行為人的既遂，則共犯人均成立既遂，何談中止犯罪之說？