案例一：

甲、乙共謀傍晚殺丙，甲向乙講解了殺害丙的具體方法。傍晚乙如約到達(dá)現(xiàn)場，但甲卻未去。乙按照甲的方法殺死丙。甲是屬于犯罪未遂還是犯罪既遂?

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因未得逞的，屬于未遂犯。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！吨腥A人民共和國刑法》第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

【解釋】本條是關(guān)于共同犯罪定義的規(guī)定。本條分為兩款。

第一款是關(guān)于什么是共同犯罪的規(guī)定。根據(jù)本款的規(guī)定，共同犯罪應(yīng)當(dāng)具備以下兩個特征：

1.共同犯罪的犯罪主體必須是二人以上。

2.共同犯罪必須是共同故意犯罪。所謂“共同故意犯罪”，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1)幾個犯罪人必須有共同故意。這里有兩層意思：

一是幾個犯罪人對自己實施的危害行為都持故意的心理狀態(tài)，即幾個犯罪人都明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者有意放任這種結(jié)果的發(fā)生;

二是幾個犯罪人相互明知，即幾個犯罪人都認(rèn)識到自己和其他行為人在共同進(jìn)行某一犯罪活動。這兩方面的統(tǒng)一，就形成了犯罪人的共同故意。

(2)幾個犯罪人必須有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，是指各個犯罪人的犯罪行為具有共同性。即犯罪人各自的犯罪行為都是在他們的共同故意支配下，圍繞共同的犯罪對象，實現(xiàn)共同的犯罪目的而實施的;各個共同犯罪人所實施的犯罪行為都同危害結(jié)果具有因果關(guān)系，是完成統(tǒng)一犯罪活動不可缺少的組成部分。

(3)共同犯罪具有共同的犯罪客體。即共同犯罪人的犯罪行為必須指向同一犯罪客體，這是共同犯罪的成立必須有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為的必然要求。

第二款是關(guān)于二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處及對其如何處罰的規(guī)定。這是對共同犯罪概念的重要補(bǔ)充。本款規(guī)定了兩層意思：

1.二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。即二人以上由過失造成同一危害結(jié)果的，不以共同犯罪定罪處刑。這是從另一個角度進(jìn)一步說明了什么是共同犯罪。

2.二人以上由過失造成危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。即按照行為人各自的罪責(zé)分別處罰，而不以共同犯罪論處。

共同犯罪中，共犯人的犯罪形態(tài)保持一致，一人既遂，全體既遂。本案中，甲、乙共謀殺人，即使甲未去犯罪現(xiàn)場，但因乙按照甲教授的方法殺丙既遂，則甲也對該既遂結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

案例二：

鄭某某與鄭某預(yù)謀“玩玩”被害人張某，后二人以送張某回家為名，將張某帶至地里，鄭某某首先與張某發(fā)生性關(guān)系，但由于當(dāng)天喝酒較多，加上張某的反抗，其生殖器未能插入;后鄭某不顧張某的反抗，強(qiáng)制與其發(fā)生了性關(guān)系。

分歧意見：在本案的討論過程中，出現(xiàn)了兩種意見：一種觀點(diǎn)是本案應(yīng)定性為強(qiáng)奸，理由是輪奸必須是兩名以上的共同犯罪人強(qiáng)奸即遂，沒有強(qiáng)奸得逞的男子不成立輪奸，一人強(qiáng)奸得逞一人未得逞的情況不能認(rèn)定為輪奸，但由于鄭某某與鄭某屬共同犯罪，一人即遂，全案即遂，對鄭某某和鄭某都應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸即遂，在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑;第二種觀點(diǎn)是由于各行為人均參與了輪奸行為，而輪奸是基于共同奸淫認(rèn)識的共同實行行為，一人即遂全案即遂，鄭某某雖然因其意志以外的原因未能得逞，對二人均應(yīng)以強(qiáng)奸即遂論處，且按輪奸情節(jié)確定適用的刑罰。

分析意見：

筆者同意第二種意見，理由如下：根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立條件是：必須有二人以上、必須有共同故意、必須有共同行為?！肮餐室狻卑▋蓚€內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意;二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。輪奸是指二男以上出于共同強(qiáng)奸的故意，在同一段時間內(nèi)，對同一婦女(或幼女)連續(xù)地輪流強(qiáng)奸(或奸淫)的行為。本案應(yīng)屬共同犯罪、輪奸，首先，鄭某某與鄭某二人有共同強(qiáng)奸張某的合意行為，即預(yù)謀“玩玩”被害人張某，其次，二人在同一段時間內(nèi)，對同一婦女連續(xù)地輪流的實施了強(qiáng)奸行為，鄭某某與鄭某以送張某回家為名，將張某帶至地里，鄭某某與張某發(fā)生性關(guān)系時，雖因喝酒太多及張某反抗，其生殖器未能插入，但其也開始實施與鄭某合意強(qiáng)奸張某的行為，其后鄭某與張某發(fā)生性關(guān)系，其二人先后與張某發(fā)生性關(guān)系的行為，已經(jīng)符合輪奸的相關(guān)規(guī)定，鄭某某的生殖器雖未能插入，根據(jù)共同犯罪的理論，一人既遂，全案既遂，鄭某某也屬強(qiáng)奸既遂，因此鄭某某與鄭某的犯罪行為屬共同犯罪、輪奸行為。

共同犯罪人中只要一人的行為導(dǎo)致既遂則其他共同犯罪人均成立既遂

案例三：

2008年7月18日，被告人何某、張某與劉某(在逃)相約到井岡山市茨坪鎮(zhèn)盜竊車輛，由何某負(fù)責(zé)準(zhǔn)備解密用的電腦板和GPS屏蔽器，由張某以自己的私家車作為作案交通工具，三人乘車從深圳出發(fā)，于7月19日凌晨到達(dá)井岡山市廈坪鎮(zhèn)，在廈坪高速公路出口處與被告人劉有某會合，當(dāng)劉有某得知他們是來井岡山進(jìn)行盜竊車輛時，雖然感到害怕，但是認(rèn)為只要自己不去偷就沒有關(guān)系，于是跟隨著三人一起到達(dá)該市茨坪鎮(zhèn)，并為他們指引行車路線。當(dāng)車行至該鎮(zhèn)和諧苑時，發(fā)現(xiàn)停車場內(nèi)停放著一輛黑色本田轎車，何某和張某便下車，使用電腦板和GPS屏蔽器將車盜出，隨后四人分乘兩輛車逃離井岡山市，在吉安市泰和縣，何某、張某與劉某三人給了劉有某300元人民幣讓其打的返回井岡山市。何某、張某與劉某三人將車開回到深圳后，由劉某將車以人民幣26000元出售。劉某在電話中告訴劉有某將來會給他人民幣2000元。針對劉有某是否構(gòu)成共同犯罪,有兩種不同的意見。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，劉有某不構(gòu)成共同犯罪。理由是：被告人劉有某沒有共同的犯意，也沒有非法占有的目的，只是迫于與劉某的個人交情，對于遠(yuǎn)道而來的同鄉(xiāng)進(jìn)行陪同而已。盜竊罪的構(gòu)成必須以非法占有為目的，劉有某明顯不具有這種共同犯意，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，劉有某構(gòu)成共同犯罪。理由是：被告人劉有某在明知何某、張某和劉某來井岡山是為了盜竊車輛，仍然隨車同行，并為他們指明行車路線及逃跑路線，起了協(xié)助作用，并且在劉某告訴他準(zhǔn)備分給他贓款時，并未拒絕，表明其存在非法占有的僥幸心理，被告人劉有某在犯罪過程中起輔助的作用，屬從犯，應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。

【評析】

筆者同意第二種意見。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，故在司法實踐中對共同犯罪故意的認(rèn)定顯得尤為重要。所謂共同犯罪故意是指各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的，明知自己和他人配合共同實施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果，而希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。本案中，劉有某在得知何某、張某等3人來井岡山進(jìn)行盜竊后，不但未加以制止反而為其指引路線，其雖未直接實施盜竊行為，但不容置否的是其在盜竊犯罪中起到了輔助作用。劉有某雖認(rèn)為不去偷就跟自己沒關(guān)系系法律認(rèn)識錯誤，并不影響其定罪量刑。在共同犯罪中，如果共同犯罪人中一人的行為導(dǎo)致既遂則其他共同犯罪人均成立既遂。本案中，何某等3人實施的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而劉有某作為共同犯罪人之一，也應(yīng)以盜竊罪定罪處罰

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