一、土地使用權(quán)在建工程抵押貸款是什么?

在建工程抵押，指抵押人為取得工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設(shè)過程會由于各種因素的影響而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。當(dāng)在建工程作為抵押物時，其所擔(dān)保的主債權(quán)往往是有確定期限的，這極易導(dǎo)致在建工程的完成期限與主債權(quán)的履行期限發(fā)生沖突的問題，有必要予以明確。

1、當(dāng)事人約定抵押期限的

關(guān)于當(dāng)事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔(dān)保法并未作出明確規(guī)定，在學(xué)理上則有不同觀點。一種意見認(rèn)為，盡管抵押權(quán)為物權(quán)，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了抵押權(quán)的期限限制。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性。另一種意見認(rèn)為，抵押合同是附屬于主債務(wù)合同的，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。還有人進(jìn)一步認(rèn)為，如果當(dāng)事人約定抵押期限實際上是約定免責(zé)條款，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的③。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限的，不宜認(rèn)定為無效。首先，法律并未明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當(dāng)事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當(dāng)事人自行約定抵押期限也不違反抵押權(quán)的性質(zhì)，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，是由當(dāng)事人經(jīng)過約定而產(chǎn)生的，其本身就有一定的期限性。再次，當(dāng)事人對抵押權(quán)期限作出約定，可以督促抵押權(quán)人及時行使自己的權(quán)利，盡量縮短當(dāng)事人的財產(chǎn)或權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)的時間。

就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定了抵押期限，有利于及時解決糾紛，維護(hù)第三人的利益。在抵押人與抵押權(quán)人就在建工程的抵押約定了期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權(quán)人有權(quán)就既存的建筑物的價值享有優(yōu)先受償權(quán)，不足部分抵押權(quán)人仍然有權(quán)要求抵押人予以補(bǔ)足。如果抵押人在在建工程的建設(shè)過程中進(jìn)行預(yù)售活動，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，都應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人或告知受讓人，否則其轉(zhuǎn)讓行為無效。對于其因預(yù)售或轉(zhuǎn)讓行為而取得的價款應(yīng)當(dāng)用于提前清償債務(wù)或進(jìn)行保全，以確保抵押權(quán)人的利益得以實現(xiàn)。

2、當(dāng)事人未約定抵押期限的

抵押權(quán)是一種從權(quán)利，其應(yīng)當(dāng)附屬于主權(quán)利。主權(quán)利存在則從權(quán)利存在，主權(quán)利消滅則從權(quán)利亦消滅。如果當(dāng)事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權(quán)未得到清償以前，抵押權(quán)人均應(yīng)享有抵押權(quán)，這是由抵押權(quán)自身的性質(zhì)決定的。但這也存在一個突出的問題，即由于我國《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法解釋》均無法定抵押期限的規(guī)定，在這種情況下，抵押人承擔(dān)了較重的責(zé)任，對于抵押人而言實際上并不公平。因此，擔(dān)保法未規(guī)定法定抵押期限實是一個重大疏漏。從有關(guān)國家和地區(qū)立法例來看，對此都有明確規(guī)定。如《日本民法典》第167條規(guī)定：“債權(quán)因10年不行使而消滅，債權(quán)及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)因20年不行使而消滅。”再如我國臺灣地區(qū)民法典第880條亦有規(guī)定：“以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后5年間不實行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅?！睘榇?，筆者建議立法機(jī)關(guān)在適當(dāng)?shù)臅r候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關(guān)司法解釋。當(dāng)然，對于法定抵押期限的具體期限如何規(guī)定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關(guān)法律或司法解釋未出臺以前，對于當(dāng)事人在訂立抵押合同時未約定期限的，可由當(dāng)事人在主債權(quán)期限屆滿后約定行使抵押權(quán)的期限，未約定的，只要主債權(quán)未超過訴訟時效，在主債權(quán)未獲清償前，債權(quán)人均享有抵押權(quán)。

將在建工程的土地使用權(quán)抵押出去并不是不可以，只要銀行允許該項行為進(jìn)行貸款。企業(yè)就可以將在建工程所在地的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押出去，來獲取工程的繼續(xù)資金使用。具體的還款日期和利息將由銀行方面和企業(yè)來進(jìn)行相關(guān)的商討。

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