被告人吳某原系某國有公司總經(jīng)理。按上級(jí)主管部門要求，該國有公司決定進(jìn)行公司改制。在改制后的私營有限責(zé)任公司中，被告人吳某占５８％的股份，其余４２％的股份由４０余名公司職工持有。經(jīng)查實(shí)，在國有公司的改制過程中，吳某指使國有公司的財(cái)會(huì)人員故意隱匿、瞞報(bào)國有資產(chǎn)價(jià)值共計(jì)４００余萬元人民幣。改制成功后，該筆財(cái)產(chǎn)被用作新公司的經(jīng)營資金。如何認(rèn)定本案，曾經(jīng)存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，被告人吳某乘國有公司改制之機(jī)，利用職務(wù)便利化公為私，可以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪，并對(duì)４００余萬元的總額負(fù)責(zé)。其中被公司其他成員非法占有的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)考慮。另一種意見也贊同認(rèn)定貪污罪，但主張應(yīng)按吳某在私營公司中所占的股份比例確定貪污數(shù)額，即其個(gè)人貪污數(shù)額只能認(rèn)定為２００余萬元。

筆者認(rèn)為，上述兩種意見均存在某種不足或值得研究的問題：其一，從立法上看，刑法條文明確規(guī)定了貪污罪的定罪量刑數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，且每一起點(diǎn)數(shù)額前均冠以“個(gè)人貪污數(shù)額”作定語，法定刑的輕重配置也以此為依據(jù)。由此可知，作為貪污罪的重要構(gòu)成要素之一的非法占有主體，應(yīng)當(dāng)是個(gè)人，而不能是單位。倘若將實(shí)際由單位非法占有的數(shù)額認(rèn)定為“個(gè)人貪污數(shù)額”，則不僅與立法者設(shè)置本罪法定刑的基礎(chǔ)錯(cuò)位，在司法上極易造成量刑畸重的問題，而且在法理上還難免有類推定罪之嫌，因其構(gòu)成要素與貪污罪并非完全符合。上述案例中則呈現(xiàn)這一問題。具體說，在事實(shí)上，４００余萬元的國有資產(chǎn)實(shí)際被改制后的私營公司所非法占有與使用，并非完全由吳某個(gè)人所控制或支配。在法理上，盡管被告人吳某在私營公司中占有多數(shù)股份而享有絕對(duì)控股權(quán)，但眾所周知，個(gè)人股權(quán)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)畢竟不可等同視之。如果吳某要將前者轉(zhuǎn)化為后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各種約束或限制，則是不可回避的問題。這與個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以任意支配、處分的特點(diǎn)相比，顯然存在著明顯的差異性?；谶@種事實(shí)與法律上的考量，筆者以為，將本案中的非法占有主體認(rèn)定為單位是適當(dāng)?shù)?。否則，若將４００余萬元全部認(rèn)定為吳某的個(gè)人貪污數(shù)額，則既與客觀事實(shí)不盡符合，在法律上也難以自圓其說。其二，從司法認(rèn)定方面分析，如果按上述第一種意見對(duì)本案認(rèn)定貪污罪，由被告人吳某對(duì)４００余萬元的總額承擔(dān)刑事責(zé)任，不難看出，成立這一見解應(yīng)以其他非法占有主體與吳某構(gòu)成共犯為必要。因?yàn)?，貪污罪以個(gè)人貪污數(shù)額為定罪量刑之基礎(chǔ)，只有在成立貪污共同犯罪的前提下，吳某對(duì)所參與的貪污總額負(fù)責(zé)才是合法有據(jù)的。很顯見，本案中的其他單位成員并不構(gòu)成吳某犯罪之共犯，因其在吳某實(shí)施隱匿轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)過程中，主觀上與吳某沒有共同非法占有之故意，客觀上也沒有參與實(shí)施非法占有之行為，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之狀態(tài)而已。這就意味著，由吳某個(gè)人對(duì)４００余萬元的總額負(fù)責(zé)尚缺少實(shí)體上的法律依據(jù)。上述第二種意見看到了貪污罪中非法占有主體的個(gè)體性特征，提出吳某只應(yīng)對(duì)２００余萬元承擔(dān)貪污的罪責(zé)。但這里同樣存在一個(gè)難以解釋的問題，即吳某承擔(dān)罪責(zé)以外的１００余萬元國有財(cái)產(chǎn)也處于非法占有狀態(tài)，究竟由誰承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)呢？也就是說，在刑事司法層面上，無論對(duì)被告人吳某以貪污總額認(rèn)定，還是按其個(gè)人在私營公司中所擁有的股份確定貪污數(shù)額，都有難以作出合理解釋的問題。其三，從法律評(píng)價(jià)效果看，已如前述，貪污罪的法定刑是以“個(gè)人貪污數(shù)額”為基礎(chǔ)而相應(yīng)設(shè)立的。如果將上述實(shí)際上由非國有單位非法占有的國有財(cái)產(chǎn)數(shù)額以個(gè)人貪污數(shù)額認(rèn)定，在一般情況下，勢必產(chǎn)生對(duì)個(gè)人量刑畸重的問題，從而有違主客觀相一致和罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。簡言之，對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利將國有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸自己占有股份的非國有公司非法占有的行為，以貪污罪論處既有構(gòu)成要素上的沖突，又有處刑上的失調(diào)，因而是不盡妥當(dāng)?shù)摹?/p>