從刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，“分別說”應(yīng)當(dāng)更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下幾點(diǎn)：

第一、刑法分則條款規(guī)定已經(jīng)明文確定了以個(gè)人所得數(shù)額科處刑罰。

刑法三百八十三條規(guī)定：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

(一)個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

(二)個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

(三)個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管部門給予行政處分。

(四)個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管部門酌情給予行政處分。

對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。”

上列“以個(gè)人貪污數(shù)額”確定被告基本刑的規(guī)定極其明確，不可能對(duì)此產(chǎn)生歧義。盡管刑法第二十六條第四款規(guī)定了對(duì)于“主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參予的或者組織指揮的全部犯罪處罰”，但此屬于刑法適用的一般規(guī)定，而刑法三百八十三條屬于對(duì)構(gòu)成貪污罪量刑的特別規(guī)定，應(yīng)以特別規(guī)定優(yōu)先適用。

同時(shí)，應(yīng)該看到，刑法三百八十三條的規(guī)定與刑法第二十六條第四款的規(guī)定并不矛盾，三百八十三條采用了結(jié)果加重的規(guī)定，表述為“情節(jié)特別嚴(yán)重的”，“情節(jié)嚴(yán)重的”，“情節(jié)較重的”，“情節(jié)較輕的”，其后果是不同程度的加重處罰、減輕或者免除處罰直至不以刑事犯罪論處。其中的加重處罰應(yīng)當(dāng)適用于共同犯罪的首要分子和情節(jié)嚴(yán)重的主犯，從而體現(xiàn)了第二十六條第四款確立的基本原則。區(qū)別在于，三百八十三條的規(guī)定對(duì)貪污罪共同犯罪的從犯和情節(jié)一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照個(gè)人所得確定法定刑幅度。而對(duì)于共同犯罪的首要份子和情節(jié)嚴(yán)重的主犯，三百八十三條第一款第(二)項(xiàng)至第(四)項(xiàng)規(guī)定的加重處罰屬于限制加重，即考慮到犯罪總額但又不完全按照犯罪總額量刑，而是在個(gè)人貪污所得的基礎(chǔ)上加重處罰并限制最高刑。從刑法適用的基本原則來看，量刑的輕重主要考慮被告人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，在共同犯罪中，按正常的邏輯，即使是首犯或情節(jié)嚴(yán)重的主犯，其犯罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性也不可能與共同犯罪的各被告人累加的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性等同。因此，刑法383條確立的對(duì)首犯和情節(jié)嚴(yán)重的主犯采限制加重原則量刑，是恰當(dāng)?shù)摹?/p>