案情：李某原系河南省信陽市某教育局出納，2002年6月至12月間，被告人李某利用其職務(wù)之便，多次采取收入款項(xiàng)開票后不上交的手段將本單位公款11萬元用于購買體育彩票及炒股;2002年12月17日，被告人李某因其單位發(fā)現(xiàn)其開具的票款不符問題暴露，攜帶2萬余元公款潛逃。2004年4月14日被告人李某在檢察機(jī)關(guān)說服下投案自首，后追回贓款4000元。

分歧意見：大家對李某將本單位公款11萬元用于購買體育彩票及炒股的行為構(gòu)成挪用公款罪沒有異議，但對其潛逃攜帶的如何2萬余元公款認(rèn)定存在不同的意見。

第一種意見認(rèn)為，被告人李某利用其職務(wù)之便，多次采取收入款項(xiàng)開票后不上交的手段挪用本單位公款13萬余元，沒有做假帳及虛報(bào)帳目等行為，應(yīng)全部定挪用公款罪。

第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“攜帶挪用公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔窗凑肇澪圩锒ㄗ锾幜P。行為人攜帶全部挪用款潛逃的，對其可按貪污罪定罪，認(rèn)定數(shù)額為全部挪用款;但如果只攜帶部分挪用款潛逃，對攜帶的部分挪用款應(yīng)按貪污罪定罪處罰。

評析：筆者同意第二種意見。此問題牽涉到挪用公款罪與貪污罪之間的轉(zhuǎn)化問題，對其轉(zhuǎn)化條件，應(yīng)按主客觀相一致原則，其攜帶挪用款潛逃，客觀上表現(xiàn)為挪用公款后逃避處罰，攜款潛逃;主觀上表現(xiàn)為想長期占有，不準(zhǔn)備歸還，所以對其攜帶的挪用款部分，應(yīng)定貪污罪。對于未攜帶的部分，如果已經(jīng)使用，客觀上無力歸還，根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪;挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。這里所指“未還”、“不退還”是指無力歸還，據(jù)此規(guī)定應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰。如果有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用公款去向，轉(zhuǎn)移、隱匿挪用款的，說明行為人主觀上已有占有的故意，對其潛逃未攜帶的部分挪用款，仍應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

我國刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”及第九十三條第二款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論”均構(gòu)成貪污犯罪的主體，但如何確定“委托人員”與“委派人員”，“委托與委派”有何不同，一直是實(shí)踐中遇到的難點(diǎn)問題。

一、委托關(guān)系的界定

委托，顧名思義系指“請人代辦”。從刑法第三百八十二條規(guī)定的內(nèi)容來看，該文中的“委托”系指國有單位將國有財(cái)產(chǎn)托交給某人經(jīng)營管理，是一種嚴(yán)格規(guī)定的法律意義上的“委托”。它具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)：一是委托主體(即委托人)必須是法律規(guī)定的，具有委托權(quán)限的有關(guān)單位。二是被委托人身份是否為國家工作人員在所不問，關(guān)鍵不在于受委托人是否為國家工作人員，而在于委托單位的性質(zhì)。三是委托內(nèi)容具有特定性，即委托人所從事的委托工作是對國有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營活動。四是委托方式主要是承包、租賃、雇傭等。相應(yīng)的委托行為必須符合法定的手續(xù)，即委托人實(shí)施了委托行為，受委托人接受了委托。

二、委派關(guān)系的界定

委派具體是指委任、派遣他人擔(dān)任一定的職務(wù)或者完成一定的工作。根據(jù)刑法第九十三條第二款規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員具有以下幾個(gè)基本特征：首先，此類人員是基于委派從事公務(wù)，就是委任、派遣他人擔(dān)任一定的職務(wù)完成一定的工作，并且有正式的書面委任或委派書。其次，被委派人是在非國有性質(zhì)的單位從事公務(wù)。其三，被委派人員在非國有單位從事的不是一般性公務(wù)活動，而是具有特定范圍的“特定公務(wù)”，一般而言應(yīng)當(dāng)具有并行使對這些非國有單位的國有資產(chǎn)運(yùn)作、經(jīng)營狀況的監(jiān)督、管理權(quán)力，并且有不使國有資產(chǎn)流失甚至是負(fù)有國有財(cái)產(chǎn)保值、增值的義務(wù)。其四，委派前的身份不影響此類人員的準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定，無論其先前是否具有國家工作人員的身份，只要是受上述國有單位依法委派代表其行使經(jīng)營、監(jiān)督等職權(quán)，就被認(rèn)為是“以國家工作人員論”者。

三、委派與委托的區(qū)別

首先，委派是有權(quán)派遣單位任命某人到另一單位擔(dān)任一定的職務(wù)，獲得一定的授權(quán)或者在職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立從事公務(wù)，而委托則是有權(quán)委托單位將一定的財(cái)產(chǎn)交由某人經(jīng)營管理，被委托人需要以委托者的名義在委托的權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行活動。其次，以所從事的公務(wù)發(fā)生的單位來看，委派行為人只能在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)，而委托行為人主要是在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事管理、經(jīng)營這些國有單位的國有財(cái)產(chǎn)。第三，刑法第九十三條第二款規(guī)定的委派是受國有單位委派到非國有單位從事指導(dǎo)、管理、監(jiān)督等公務(wù)，而第三百八十二條第二款規(guī)定的委托則是國有單位委托他人管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。前者的內(nèi)容較后者廣泛。兩類人員盡管可以構(gòu)成貪污罪，但侵害的對象是不同的，委派貪污占有的是所在非國有單位的財(cái)產(chǎn)(可以是公共財(cái)產(chǎn)，也可以是非公共財(cái)產(chǎn))，而后者貪污的只能是國有財(cái)產(chǎn)。

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