開設(shè)賭場罪與賭博罪的區(qū)分

1、主體要件上，與賭博罪相同

主觀方面要件上，表現(xiàn)為故意，但刑法條文中未要求以營利為目的。

2、客體要件上，與賭博罪相同

客觀方面要件上，表現(xiàn)為開設(shè)賭場的行為，具體包括兩種，一種是開設(shè)賭場者不直接參加賭博，以收取場地、用具使用費或抽頭漁利;另一種是開設(shè)賭場者直接參加賭博，如設(shè)置游戲機、雇傭人員與顧客賭博等。除了物理場所外，提供虛擬場所供賭博亦構(gòu)成開設(shè)賭場罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定，以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

刑法第三百零三條第一款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！惫寿€博罪一般定義為，以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。理論上對此爭議不大。

主體要件上，賭博罪的主體為一般主體，即凡達到法定刑事責(zé)任年齡，且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。在共犯的場合下，為賭博犯罪提供輔助行為的人亦構(gòu)成本罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條就規(guī)定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

主觀方面要件上，一般表現(xiàn)為故意，并且以營利為目的。營利目的主要包括兩種情況：

一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的;

二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費、入場費等獲取財物的目的。以娛樂、消遣為目的的賭博行為并不構(gòu)成本罪?！皟筛摺苯忉尩诰艞l便是如此規(guī)定。

以營利為目的并非說行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使輸了錢，也不影響行為人主觀要件的認定。但有些時候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來的錢物拿出來，共同作某些事，比如請客吃飯或其他活動，這種情況下，賭博行為就缺乏營利性，因為每個參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來的錢。因此賭注的最后去向在某些時候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂，而非具有營利性的賭博犯罪。

客體要件上，賭博罪的法益存在一定爭議，主要的觀點有兩種：一是社會的善良風(fēng)俗，二是國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序。因本罪規(guī)定于刑法分則第六章——妨害社會管理秩序罪中，同時單純的違反道德倫理行為一般不為刑法非難，故筆者支持后者。

客觀方面要件上，表現(xiàn)為聚眾賭博、以賭博為業(yè)兩種行為。聚眾賭博，即糾集多人進行賭博，從中漁利，即“賭頭”。具體表現(xiàn)為：

(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的;

(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的;

(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的;

(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利。

相對于聚眾賭博的一次性，以賭博為業(yè)需要長時間地考察兩點：

第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習(xí)性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認定其是以賭博為業(yè);

第二，如果行為人沒有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當(dāng)收入，則不能認定其是以賭博為業(yè)。在上述兩種情況外，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，雖然沒有參與賭博，但仍然認定構(gòu)成賭博罪。

開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成

刑法第三百零三條第二款規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！庇捎谛谭ㄎ疵鞔_規(guī)定開設(shè)賭場罪的概念，因此在對開設(shè)賭場罪進行定義就存在不同意見。有的認為開設(shè)賭場罪是指“開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為”，有的認為開設(shè)賭場罪除了提供賭博場所外，還要有設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。筆者認為，開設(shè)賭場罪應(yīng)是商業(yè)運營賭場的行為，但由于實踐中各種賭場運營的設(shè)備、資金投入不同，導(dǎo)致組織賭博行為的偏差，故不易統(tǒng)一界定。況且刑法條文及相關(guān)解釋無作相應(yīng)解釋。但現(xiàn)代漢語詞典中“開設(shè)”為設(shè)立、設(shè)置的意思，“賭場”解釋為專供賭博的場所。故一個賭場之所以是賭場，應(yīng)具備專供賭博之必要條件。故筆者支持第一種觀點。對于設(shè)定賭博方式、提供資金等其他組織賭博行為，則沒必要多作限制。