持械聚眾斗毆指什么械,未持械者如何判

刑法上關(guān)于“持有”型犯罪，包括兩種情況，一種是將“持有”作為定罪情節(jié)，如非法持有毒品罪;另一種就是將“持有”作為量刑情節(jié)，如聚眾斗毆罪，持械是聚眾斗毆的一種量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下處刑。但在司法實踐中，何謂持，何謂械，何又謂持械，在具體的案情認(rèn)定中卻有爭議。

認(rèn)定持械聚眾斗毆的“持”和“械”

“持”基本有兩個方面，是一種行為，即握、拿、使用、攜戴或攜帶;也是一種狀態(tài)，即隨著行為人的身體并為行為人能有效支配的一種狀態(tài)。既然作為聚眾斗毆罪的加重量刑情節(jié)，那么，認(rèn)定“持”的行為離不開行為人的主觀目的是為了聚眾斗毆。如斗毆中，為了戰(zhàn)勝對方并未約定雙方持械，而某人手中暗藏鐵釘或者繡花針，也應(yīng)認(rèn)定為持械。如果不是為了聚眾斗毆，臨時發(fā)生糾紛中而使用前述工具，則不是持械聚眾斗毆中的持械行為。

既然持的行為有兩個方面，那么為了聚眾斗毆，何時開始算作是聚眾斗毆的持械行為著手之點?聚眾斗毆罪的著手，一般認(rèn)為只有雙方開始實施斗毆的行為，才能被認(rèn)為已經(jīng)著手實行犯罪，一旦雙方實際發(fā)生斗毆，犯罪即為既遂。因此，只要雙方已經(jīng)著手實施斗毆行為，犯罪即為既遂，而在斗毆前的所有行為均為預(yù)備行為。由于持械是量刑情節(jié)，那么持械的行為也應(yīng)當(dāng)從開始斗毆時計算。這就帶來一個問題，刑法之所以將持械規(guī)定為加重的量刑情節(jié)，用意在于禁止這種持械行為本身。因為持械行為往往容易激化矛盾，使問題更不容易得到解決，而且這種行為的危害后果比不持械的后果嚴(yán)重得多。刑法這樣規(guī)定體現(xiàn)的是“打早”。如果認(rèn)定持械行為必須要到斗毆開始，那么立法用意將不能得到體現(xiàn)。所以筆者認(rèn)為，持械行為的‘持有’實際上是聚眾斗毆罪的預(yù)備階段，即為犯罪創(chuàng)造條件，那么在預(yù)備中開始初持械，在聚眾斗毆之前丟掉后再參加斗毆的行為，顯然不是預(yù)備中止，對聚眾斗毆而言，還能不能定為持械聚眾斗毆?筆者認(rèn)為，這種行為形式上符合持械聚眾斗毆，但是已經(jīng)不具有持械斗毆的危害性，因此，不宜再作為加重的量刑情節(jié)。

雖然持械，但自始至終使用就都被制服或者將對方制服，這種情況能否認(rèn)定為持械?持有這類器具，對社會就構(gòu)成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會造成重大危害，從加大處罰力度出發(fā)，只要有證據(jù)表明其有使用的表示，就可以認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果雖然在聚從斗毆中未使用器具，但有證據(jù)證實，其攜帶器具的目的是為了在聚眾斗毆中使用，只是由于某種原因到達(dá)現(xiàn)場后未使用，也應(yīng)認(rèn)定持械;如果攜帶的是生活器具，并不是為了在聚眾斗毆中使用，而且也確定沒有拿出來使用，這種情況不能認(rèn)定持械，否則有悖于主客觀相一致的立法精神。

對犯罪分子在斗毆現(xiàn)場尋找工具并使用，或者部分人從斗毆的對方手中奪得器械，是否為持械聚眾斗毆?如果尋找的器具僅是為了防止自身受到較大的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應(yīng)認(rèn)為持械。刑法條文中雖未規(guī)定持械在哪一階段，但是，按常理來看，主要是指經(jīng)過充分準(zhǔn)備，較為嚴(yán)重危害社會的持械行為。在犯罪地現(xiàn)場尋找到工具的，不再是持械聚眾斗毆，而直接根據(jù)傷害后果來判斷，如果造成傷害后果的，定故意傷害罪;造成死亡后果的，定故意殺人罪就可以了;如果沒有這種嚴(yán)重后果，則制定聚眾斗毆罪，量刑上不以持械為加重情節(jié)。

所謂“械”，最基本意思是器械，在聚眾斗毆中，一般常見的為刀、槍、棍、棒等足以致人傷亡的器械。但顯然，持械并不是一個確定的概念，隨身攜帶的水果刀、拿著磚頭、磚塊、椅凳、煙缸等，只要為聚眾斗毆的目的，均是“持械”之械。

在實際的打架斗毆中，常用“帶家伙”，這里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的認(rèn)定不能根據(jù)其本身的大小或者威懾力來認(rèn)定，而主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)聚眾者以及積極參加者的主觀方面認(rèn)定。認(rèn)定這個主觀方面，可以結(jié)合雙方事情發(fā)生的原因，事情發(fā)展的過程來認(rèn)定。對于臨時的雙方?jīng)_突的行為人，如果人數(shù)眾多，也應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪;持有器械，應(yīng)當(dāng)按照持械聚眾斗毆加重處罰。因此，這里的“械”不再是一個一般意義上的物，而具有刑法的規(guī)范意義的物，需要我們結(jié)合斗毆雙方的情況，根據(jù)雙方的目的來認(rèn)識。

在實踐中，聚從斗毆雙方所持器械類型繁多;有一些涉及到非法持有槍支或者爆炸物罪，這種情況發(fā)生了二者的競合。對整個聚眾斗毆罪而言，它們構(gòu)成了持械聚眾斗毆;但單獨同時觸犯了非法持有槍支罪或者爆炸物罪。

是否同時構(gòu)成攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者危險物品危害公共安全罪?筆者認(rèn)為，對這一種情況，這些對象本身也是持械的械具;如果斗毆之地確實有危及公共安全的可能，那么這屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前罪，而不再是聚眾斗毆罪了。如果在偏僻之處，不可能危及到公共安全，這些就應(yīng)當(dāng)是持械之械，而非危險物品或者管制刀具了。

聚眾斗毆罪判多久

聚眾斗毆罪，是指為了報復(fù)他人、爭霸一方或者其他不正當(dāng)目的，糾集眾人成幫給伙地互相進(jìn)行毆斗，破壞公共秩序的行為。

《刑法》第二百九十二條聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：

(一)多次聚眾斗毆的;

(二)聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的;

(三)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴(yán)重混亂的;

(四)持械聚眾斗毆的。

聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

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