【辯護(hù)詞】

尊敬的法庭：

xxx律師事務(wù)所受本案上訴人賓某親屬的委托，指派xxx律師擔(dān)任其二審辯護(hù)人，參與本案的二審訴訟。辯護(hù)人對(duì)本案的定性無(wú)異議，現(xiàn)結(jié)合案件實(shí)際，發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)如下：

一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清

本案涉案人員眾多，相關(guān)關(guān)系稍顯復(fù)雜。一審法院認(rèn)為“本案中，各被告人為實(shí)現(xiàn)各自不同的犯罪目的，相互配合，形成了完整的犯罪體系”。那么到底是怎樣一個(gè)“犯罪體系”呢?通過(guò)縱觀一審檢察機(jī)關(guān)指控和一審法院認(rèn)定的事實(shí)(法院的認(rèn)定與檢察院指控的一模一樣，甚至一字不差)，簡(jiǎn)單地說(shuō)大概就是如下這樣一個(gè)“公式”：

7人(在煙草公司工作的員工)賣(mài)卷煙給賓某等2人，此2人又通過(guò)中轉(zhuǎn)(其中2人貯藏4人運(yùn)輸)，再賣(mài)給2人(劉某梅、劉某滔)。

過(guò)程就是這樣。從上述“公式”可看出，本案中的16人，應(yīng)該說(shuō)各人有各人的涉案具體行為，并不是一審法院認(rèn)定的什么“犯罪體系”。在此簡(jiǎn)單分析一下一審判決認(rèn)定的事實(shí)：第一，對(duì)全案來(lái)說(shuō)，中間部分又買(mǎi)又賣(mài)的包括上訴人賓某和劉×二人，是劉×向出賣(mài)卷煙的7人分別付款(共計(jì)1300多萬(wàn)元)，而出售后，又是劉×滔、劉×梅、劉×生3人向劉×1人付款(存款)，共計(jì)1400多萬(wàn)元。這就出現(xiàn)了兩個(gè)問(wèn)題：一是起到關(guān)鍵作用的“劉某”這“另案處理”是如何處理的?二是法、檢兩部門(mén)均認(rèn)定的“劉×生”(其作用還不小)是何許人，是案外人?還是別的什么人?又是如何處理的?第二，對(duì)于上訴人個(gè)人來(lái)說(shuō)，檢察院的指控和一審法院的認(rèn)定事實(shí)，都是上訴人是又買(mǎi)又賣(mài)，關(guān)鍵的問(wèn)題是上訴人是如何買(mǎi)和賣(mài)的，價(jià)款分別是多少，又獲利了多少，這些都不得而知。其實(shí)僅從法院的認(rèn)定來(lái)看，上訴人并未獲利，并未在“買(mǎi)入”時(shí)付過(guò)款，也未在“賣(mài)出”時(shí)收過(guò)錢(qián)。

以上這些都僅僅只是部分疑問(wèn)?？傊?，一句話，原審判決認(rèn)定的“非法銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品，擾亂市場(chǎng)秩序”的事實(shí)不清。

二、從原判決認(rèn)定的事實(shí)看，認(rèn)定上訴人是主犯是錯(cuò)誤的，上訴人依法應(yīng)當(dāng)屬于從犯

上訴人賓某在本案中并非向一審判決認(rèn)定那樣是在非法銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品(卷煙)中又買(mǎi)又賣(mài)，其實(shí)自己只是為了幫助同行完成銷(xiāo)售任務(wù)，起到中間介紹的作用，其本人并未獲利。退一步說(shuō)，就算按判決書(shū)認(rèn)定的“事實(shí)”，賓某并未在“買(mǎi)入”時(shí)付過(guò)款，也未在“賣(mài)出”時(shí)收過(guò)錢(qián)，連實(shí)施運(yùn)輸(這是關(guān)鍵事實(shí)和情節(jié))的駕駛員也不是其雇傭，按此事實(shí)，這怎么都不能將賓某同共16人的犯罪的“主犯”聯(lián)系起來(lái)。一審法院認(rèn)為上訴人賓某是主犯是錯(cuò)誤的!在本案中，結(jié)合賓某參與犯罪的主客觀兩方面，均只能說(shuō)明其只起次要或輔助作用，完全屬于我國(guó)《刑法》第二十七條規(guī)定的從犯。一審法院不僅不予以準(zhǔn)確認(rèn)定，反而認(rèn)為上賓某是主犯，這種認(rèn)定是嚴(yán)重錯(cuò)誤的，請(qǐng)二審法院予以糾正。

三、賓某在本案中并未獲利，一審判決忽略了這一點(diǎn)

本案是非法經(jīng)營(yíng)案，該罪的犯罪目的是“以營(yíng)利為目的”，即為了獲利，但在本案中，賓某并未獲得任何利益。這是本案中的一個(gè)客觀事實(shí)，同時(shí)也是核心事實(shí)，理應(yīng)實(shí)事求是予以認(rèn)定，更不能進(jìn)行回避。一審法院的做法，不僅未能正確認(rèn)定賓某從犯的性質(zhì)，而且在量刑上也是錯(cuò)誤的。對(duì)此，請(qǐng)二審法院予以重視并給予認(rèn)定。

四、原審法院對(duì)量刑的評(píng)判與最終判決相互矛盾

原判決認(rèn)定“被告人劉×梅、劉×滔、賓某、張××在案件中起主要作用，是本案的主犯”。從某種角度說(shuō)，法院讓賓某排在其中的第三位，在接下來(lái)的分析評(píng)判中，法院認(rèn)為賓瓊“在庭審對(duì)自己的犯罪行為亦有所認(rèn)識(shí)，本院酌情予以考慮。”(這種評(píng)價(jià)也是別人所沒(méi)有的)。也就是說(shuō)，法院將對(duì)上訴人酌情從輕處罰。但是，量刑的結(jié)果，判處賓瓊有期徒刑十一年，這是所有16名當(dāng)事人中量刑最重的。

這種明顯評(píng)判與量刑不相一致甚至是相互矛盾的做法是錯(cuò)誤的，懇請(qǐng)二審法院予以重視，并給予改判。

五、原審法院忽視了賓某所具有的不少法定和酌定從輕或者減輕處罰的情節(jié)，導(dǎo)致量刑錯(cuò)誤

1、賓某屬于從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

2、本案的犯罪目的是獲取非法利益，而賓某并未獲得任何利益，可以酌情從輕處罰

3、賓某是初犯、偶犯，主觀惡性相對(duì)較小，可以酌情從輕處罰

4、賓某有良好的認(rèn)罪和悔改表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰

5、本案存在一個(gè)特定背景就是，相關(guān)卷煙的銷(xiāo)售是在煙草專(zhuān)賣(mài)行業(yè)中進(jìn)行，是為了幫助同行完成銷(xiāo)售任務(wù)而實(shí)施，對(duì)此也應(yīng)酌情予以從輕處罰。

六、原審判決量刑偏重，本案可以適用緩刑

綜合前述各部分分析，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，對(duì)上訴人量刑偏重，裁判不公，判決嚴(yán)重違反了我國(guó)刑法規(guī)定的罪刑相適應(yīng)的原則。請(qǐng)二審法院重新審理本案，正確認(rèn)定事實(shí)，重新對(duì)上訴人從輕、減輕判處適當(dāng)?shù)男塘P。辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)讓賓某回歸社會(huì)，不致再危害社會(huì)，對(duì)其所居住的社區(qū)也不會(huì)有重大不良影響，賓瓊完全符合我國(guó)《刑法》第七十三條的規(guī)定，可以適用緩刑。請(qǐng)二審法院對(duì)賓某宣告緩刑。

此致

市中級(jí)人民法院

辯護(hù)人：xxx

二O一一年月五月二十五日