挪用資金罪上訴狀

上訴人：XX，男，1987年1月1日生，漢族，河南省X縣人，住信陽市X縣XX鄉(xiāng)街道糧管所，現(xiàn)羈押于信陽市看守所。

上訴人因職務(wù)侵占罪、詐騙罪、挪用資金罪一案，不服浉河區(qū)人民法院做出的(2014)浉刑一初字第19X號(hào)判決書，現(xiàn)依法提出上訴，上訴請(qǐng)求及上訴理由如下：

上訴請(qǐng)求：

請(qǐng)求二審人民法院依法撤銷信陽市浉河區(qū)人民法院做出的(2014)浉刑一初字第19X號(hào)判決書，并依法改判。

上訴理由：

一、一審判決程序違法。

在一審開庭前，上訴人辯護(hù)人專門用特快專遞郵寄的方式向一審法院遞交了非法證據(jù)排除申請(qǐng)書，并當(dāng)庭又再次提出非法證據(jù)排除，一審法院對(duì)此視而不見，置若罔聞，根本未啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，并直接把非法證據(jù)作為一審法院定案的依據(jù)，二審法院對(duì)此違法行為應(yīng)依法予以糾正，上訴人請(qǐng)求二審法院對(duì)偵查機(jī)關(guān)非法取得的證據(jù)嚴(yán)格按法律規(guī)定予以排除。

①《刑事訴訟法》第116條第二款明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對(duì)其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第80條第一項(xiàng)也有類似規(guī)定，但本案上訴人XX及證人張*舉在被刑事拘留送看守所羈押以后，偵查機(jī)關(guān)卻多次將其帶離看守所進(jìn)行威逼利誘式及恐嚇式的訊問(詳見2013年8月8日、11月1日及11月11日上訴人XX的訊問筆錄及2013年11月11日張*舉的訊問筆錄，更為嚴(yán)重的是在2013年11月11日將本案證人張*舉(于2013年10月27日被刑事拘留)和本案上訴人XX同日帶出看守所，帶到辦案單位進(jìn)行訊問，還把兩人在一個(gè)房間內(nèi)對(duì)口供，進(jìn)行威逼、恐嚇，直到兩人說法一致才帶兩人回看守所，很明顯有刑訊逼供、誘供、串供的嫌疑，偵查機(jī)關(guān)還多次違規(guī)帶被害人嚴(yán)-剛進(jìn)看守所對(duì)上訴人進(jìn)行威逼利誘，以上違法的訊問筆錄(包括上訴人XX及證人張*舉)應(yīng)依法予以排除。

②在2013年7月12日偵查人員對(duì)上訴人XX做的訊問筆錄，和本案被害人嚴(yán)-剛于同日稍早時(shí)間向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案時(shí)做的陳述雷同，實(shí)際情況是偵查機(jī)關(guān)根據(jù)被害人嚴(yán)-剛陳述的報(bào)案材料(詳見2013年7月12日偵查機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)-剛做的詢問筆錄)，欺騙上訴人XX說，只要按照嚴(yán)-剛的陳述，供述其在2012年底，利用其職務(wù)便利，將價(jià)值125萬的糧食謊報(bào)成130.5萬，將多報(bào)的5.5萬據(jù)為己有的事實(shí)就讓其回家，完全是利用上訴人被限制人身自由后恐慌、害怕的心理，是典型的誘供、騙供的行為，是偵查機(jī)關(guān)事先利用被害人嚴(yán)-剛虛構(gòu)的犯罪事實(shí)，把上訴人XX先行拘留后再調(diào)查其有無違法犯罪的違法行為，該訊問筆錄明顯不合法，也應(yīng)依法予以排除。

二、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

①上訴人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，一審判決認(rèn)定上訴人犯職務(wù)侵占罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

在鄭州糧食市場(chǎng)上拍賣糧食需要相應(yīng)資質(zhì)、簽訂交易合同，依據(jù)合同通過轉(zhuǎn)賬的方式繳納保證金及糧款等這是常識(shí)，如果一審判決認(rèn)定的事實(shí)存在的話，那么，問題來了，本次交易是用哪個(gè)糧食交易資質(zhì)拍賣的?通過哪個(gè)賬號(hào)繳納的保證金及糧款?本次糧食交易的交易合同及會(huì)員資金變動(dòng)明細(xì)在哪里?交易申請(qǐng)單及出庫通知單又在哪里?上訴人XX是何時(shí)從哪個(gè)賬號(hào)上取走了屬于公司的5.5萬元?XX有無可能不依據(jù)交易合同而向公司多報(bào)購糧款?公司出納又是依據(jù)什么憑證通過XX支付糧款的?存在上訴人XX想報(bào)多少糧款公司就打多少糧款的可能性么?這次交易中公司的130.5萬元是從哪個(gè)賬戶轉(zhuǎn)到哪個(gè)賬戶的?以上事實(shí)一審法院根本就未查清，而僅僅依據(jù)上訴人XX在2013年7月12日存在誘供、騙供的前提下，按照偵查機(jī)關(guān)的要求，結(jié)合所謂被害人嚴(yán)-剛報(bào)案時(shí)虛構(gòu)事實(shí)的詢問筆錄而做出的內(nèi)容雷同的非法訊問筆錄這兩個(gè)虛假的言詞證據(jù)就據(jù)以定罪量刑，是典型的有罪推定，根本就沒有其他關(guān)聯(lián)證據(jù)相印證，與刑事訴訟法要求的重證據(jù)、不輕信口供的原則背道而馳，未做到證據(jù)確實(shí)、充分的法定條件，請(qǐng)二審法院查清事實(shí)后作出上訴人XX不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的判決。

②上訴人不構(gòu)成詐騙罪，一審判決認(rèn)定上訴人犯詐騙罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

此項(xiàng)罪名，浉河區(qū)人民檢察院指控的犯罪事實(shí)是“2012年2月份，上訴人XX和山東省**魯-鑫面粉廠的業(yè)務(wù)員張*舉(另案處理)預(yù)謀后，編造**富士康糧食交易資質(zhì)歸張*舉所有的事實(shí)，將該資質(zhì)以40萬元賣給**糧業(yè)公司，事后，XX分得5萬元，張*舉分得35萬元?！倍鴽负訁^(qū)人民法院一審判決認(rèn)定的事實(shí)變?yōu)椤?012年2月22日，上訴人XX明知張*舉沒有**富士康制粉有限公司、臺(tái)前縣**面粉有限公司的交易資質(zhì)，伙同張*舉將**富士康制粉有限公司、臺(tái)前縣**面粉有限公司的交易資質(zhì)以40萬元賣給**糧業(yè)公司使用。事后，XX從中分得5萬元。在此，上訴人想說明的是，除了一審法院存在起訴書中未指控的犯罪事實(shí)、情節(jié)在判決書中予以認(rèn)定問題外，還有以下一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的問題：

1、本案張*舉收取的40萬元是**富士康、臺(tái)前向榮兩個(gè)小麥資質(zhì)一年的使用費(fèi)用，并不是起訴書指控的所謂的**富士康資質(zhì)以40萬價(jià)格賣給了**糧業(yè)公司，也不是一審判決認(rèn)定的上訴人伙同張*舉將**富士康制粉有限公司、臺(tái)前縣**面粉有限公司的交易資質(zhì)以40萬元賣給**糧業(yè)公司使用(詳見偵查卷宗45頁張*舉給嚴(yán)-剛打的收條)。所有權(quán)和使用權(quán)是兩個(gè)概念，一審判決混淆兩個(gè)不同的概念，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

2、上訴人XX在當(dāng)時(shí)并不清楚**富士康資質(zhì)不歸張*舉所有，且當(dāng)時(shí)張*舉實(shí)際控制、使用著該資質(zhì)，只是**糧業(yè)老板嚴(yán)-剛?cè)鄙偌Z食交易資質(zhì)，讓XX在市場(chǎng)上幫公司找小麥交易資質(zhì)，在XX知道張*舉手上有資質(zhì)后，馬上介紹其與嚴(yán)-剛認(rèn)識(shí)，事前很明顯沒有任何預(yù)謀。在整個(gè)過程中只是起了一個(gè)牽線搭橋的作用，并未參與任何的談判，整個(gè)過程都是嚴(yán)-剛和張*舉在談，XX并未和張*舉預(yù)謀，不屬于共同犯罪，也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不存在以非法占有為目的騙取財(cái)物的故意，該行為屬于張*舉和嚴(yán)-剛正常的經(jīng)濟(jì)交易的個(gè)人行為，且與上訴人無關(guān)。

3、上訴人XX在認(rèn)識(shí)到張*舉無權(quán)處分**富士康資質(zhì)后，找到張*舉，又讓張*舉提供了嵩山面粉、和興面粉、食為天、魯-鑫等資質(zhì)，保證**公司每月3萬噸的資質(zhì)，這件事是得到了**公司老板嚴(yán)-剛的明確許可的，給**公司及老板嚴(yán)-剛未造成任何的經(jīng)濟(jì)損失。

4、XX又通過給**富士康實(shí)際擁有人岳*福使用費(fèi)的條件下，**公司一直在用**富士康資質(zhì)拍賣糧食，事實(shí)上**公司在支付給張*舉資質(zhì)使用費(fèi)后一直在控制著該資質(zhì)的使用權(quán)。

5、XX及其他證人也一直認(rèn)為**公司及嚴(yán)-剛完全擁有**富士康的資質(zhì)的使用權(quán)，**公司在支付40萬元的資質(zhì)使用費(fèi)后一直在免費(fèi)使用**富士康及臺(tái)前向榮兩個(gè)交易資質(zhì)拍賣糧食，作為中間人，張*舉給上訴人5萬元好處費(fèi)是道德范疇的問題，不屬于違法犯罪行為!且張*舉未被追究詐騙罪的刑事責(zé)任，那么僅僅追究作為中間人的上訴人的刑事責(zé)任是荒唐可笑的，違背了罪刑法定及法律面前人人平等的原則。(詳見2013年10月23日偵查機(jī)關(guān)給張*舉和岳*福做的詢問筆錄，卷宗27頁-34頁及2013年8月8日XX的訊問筆錄，偵查卷宗第20頁)。

綜上，一審法院認(rèn)定上訴人犯詐騙罪完全無事實(shí)及法律依據(jù)，請(qǐng)二審法院在查明事實(shí)的基本上判決上訴人不構(gòu)成詐騙罪!

③一審判決認(rèn)定上訴人挪用公司資金6583621.2元?dú)w個(gè)人或借給他人使用的事實(shí)不清、證據(jù)不足，請(qǐng)二審法院依法予以查明。

在回過頭來看一審案卷材料，浉河區(qū)人民檢察院指控的是“2012年4月至2013年7月，經(jīng)司法會(huì)計(jì)審計(jì)，上述應(yīng)轉(zhuǎn)入公司賬戶而被其轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶的糧食交易款共計(jì)8405963.74元?！倍粚徟袥Q認(rèn)定的事實(shí)變?yōu)榱恕?011年9月至2013年7月12日，被他人占用和轉(zhuǎn)入XX個(gè)人賬戶資金共計(jì)6557621.2元。”除了把起訴書指控的時(shí)間從2012年4月往前推移了大半年至2011年9月之外，又加上被他人占用這句話，把所有應(yīng)該退回到公司資金而因各種原因未退回的情況都有罪推定的加在了XX的頭上，完全是葫蘆僧亂判葫蘆案!起訴書指控的8405963.74元及一審法院認(rèn)定的6557621.2是怎么來的呢?在審計(jì)報(bào)告的第31-32頁我們可以看出，是****糧業(yè)資金在2010年6月-2013年7.12日從市場(chǎng)流出、資金從市場(chǎng)凍結(jié)戶釋放后留存市場(chǎng)或他人交易占用資金未回到公司的數(shù)額。起訴書以此就做出所有應(yīng)退回而未退回到公司賬戶的糧食款項(xiàng)都被XX轉(zhuǎn)入了個(gè)人賬戶，屬于偷換概念，在法律邏輯上是嚴(yán)重錯(cuò)誤的，證據(jù)不確實(shí)充分，是典型的有罪推定。理由如下：

1.該審計(jì)報(bào)告的檢材依據(jù)的是被害人**公司單方提供的財(cái)務(wù)資料，審計(jì)報(bào)告已說明該財(cái)務(wù)資料設(shè)置隨意、不完整、聯(lián)合作弊等，且由于**糧業(yè)公司管理層不給予應(yīng)有的配合，往來賬款并未實(shí)施函證、對(duì)賬程序，所以存在很大不確定性，特提請(qǐng)重大關(guān)注，審核結(jié)果只能作為輔助性證據(jù)，報(bào)告使用者必須進(jìn)行對(duì)賬核查后才可使用(詳見審計(jì)報(bào)告16頁、30-33頁)。

2.即使**公司提供的財(cái)務(wù)資料完全準(zhǔn)確，那么應(yīng)回而未回到**公司賬戶上的糧食交易款原因有很多，比如(1)糧食交易市場(chǎng)系統(tǒng)設(shè)置的原因或者其他原因，保證金全額留在會(huì)員單位市場(chǎng)資金賬戶，未退出市場(chǎng)(詳見審計(jì)報(bào)告9-10、12、14-15頁等，上訴人XX的供述，被害人嚴(yán)-剛的陳述)。(2)因公司財(cái)務(wù)資料不全無法查清原因(詳見審計(jì)報(bào)告10頁、15頁等)。(3)其他公司或者個(gè)人占用等(詳見審計(jì)報(bào)告5-8、11-16頁等，上訴人XX的供述、證人張*舉等的證言)。(4)在2011年4-5月份前，在上訴人XX還未負(fù)責(zé)鄭州業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)退回而未回到**公司賬戶上的糧食交易款更是和XX毫無關(guān)聯(lián)(詳見審計(jì)報(bào)告第10頁第⑧、第⑨)。審計(jì)報(bào)告的審計(jì)期間是2010年6月份至2013年7月12日(詳見審計(jì)報(bào)告第二頁)，2011年4-5月份前的**公司賬款和上訴人XX也毫無關(guān)聯(lián)，起訴書未分清審計(jì)報(bào)告中列明的糧食交易款未退回公司的具體原因及時(shí)間，而想當(dāng)然地認(rèn)為全部應(yīng)退回公司的糧食款而未退回的原因就是是上訴人XX挪用了，是非常荒謬及不負(fù)責(zé)任的，必須結(jié)合其他證據(jù)來查明資金去向及應(yīng)退回而未退回的真實(shí)原因，不能查清的不能作為上訴人XX挪用資金的事實(shí)及證據(jù)來認(rèn)定，另外，本案證人和上訴人XX存在利害關(guān)系，因?yàn)槿绻荒苷f明是上訴人XX挪用了**公司的資金，就存在這些證人挪用**公司資金的嫌疑，所以單憑證人的證言及交易合同也不能證明是上訴人XX挪用了**公司的資金，必須能結(jié)合其他證據(jù)能證明這些資金確實(shí)被上訴人挪用才能依法予以認(rèn)定，所以，上訴人XX挪用資金罪中挪用金額的應(yīng)當(dāng)查清，做到證據(jù)確實(shí)充分，查不清的事實(shí)及金額根據(jù)疑罪從無的法律原則不能作為定罪、量刑的依據(jù)。

3.另外起訴書指控2010年6月份上訴人XX把**公司賣糧款賭博輸光事實(shí)存在，但是該款項(xiàng)上訴人XX早已已自己的財(cái)產(chǎn)18000元及通過由老板嚴(yán)-剛墊付8000元，再通過每月從上訴人XX工資中扣除的方式還給嚴(yán)-剛，在案發(fā)前已全部退完，情節(jié)輕微、危害不大，可以不認(rèn)為是犯罪。(詳見上訴人XX在偵查機(jī)關(guān)的供述及當(dāng)庭供述)。

4.另外，案發(fā)后，**公司通過公安機(jī)關(guān)等各種手段已從本案證人及關(guān)聯(lián)公司、**糧食交易市場(chǎng)等追回了審計(jì)報(bào)告中涉案的500多萬元，這些錢仍被一審法院認(rèn)為為上訴人挪用的資金太牽強(qiáng)附會(huì)、指鹿為馬。

5.一審判決量刑時(shí)未考慮上訴人有退贓退賠情節(jié)，系初犯、認(rèn)罪態(tài)度好等法定、酌定從輕、減輕量刑情節(jié)。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤、程序嚴(yán)重違法，在大力倡導(dǎo)依法治國(guó)的今天，請(qǐng)求二審法院嚴(yán)格以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，通過開庭審理，在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法予以改判，畢竟，每個(gè)人的青中年時(shí)光很短暫，竇娥冤類型的冤假錯(cuò)案不能在上訴人的身上重演，二審法院應(yīng)守住這最后一道重要防線，讓上訴人在這個(gè)案件中感受到法律的公平、正義!

此致

信陽市中級(jí)人民法院

上訴人：

2014年月日