一、信用卡詐騙罪的概念

刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪狀和法定刑，但并未揭示該罪的內(nèi)涵。用下定義的方法揭示該罪的內(nèi)涵，是研究信用卡詐騙罪的邏輯起點(diǎn)。在這里，我們可以通過借鑒刑法學(xué)通說在詐騙罪定義方式上的利弊得失，來給信用卡詐騙罪下一個(gè)科學(xué)的定義。刑法學(xué)通說認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。①筆-者認(rèn)為，這種定義有兩個(gè)弊病：一是未將詐騙罪與使用詐騙方法構(gòu)成的其他犯罪從定義上區(qū)分開來。例如，貪污罪可以是國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物的行為，這時(shí)貪污罪的行為就符合詐騙罪的通說定義。內(nèi)涵是概念所反映的事物的本質(zhì)屬性的總和，是一事物區(qū)別于他事物的根本特征。沒有揭示詐騙罪特定內(nèi)涵的定義，一定不是詐騙罪的科學(xué)定義。通觀我國刑法學(xué)關(guān)于各種具體犯罪的定義，可以說都存在以上通病。事實(shí)表明，對具體犯罪的定義如果不將其直接客體的內(nèi)容囊括進(jìn)來，無論如何不符合科學(xué)的要求。②例如，只有將詐騙罪與貪污罪在直接客體上的不同寫進(jìn)各自的定義，才能將兩者真正區(qū)分開來。二是未能將詐騙犯罪的客觀要件要素揭示出來。通說定義僅僅將詐騙罪的客觀要件解釋為“用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為”，而何謂“騙取”則沒有說明。正因如此，刑法理論上有的理解為“占有說”，③有的理解為“交付說”;④也就是說，由于通說定義僅僅對“詐騙”解釋了一半，等于基本重復(fù)了“詐騙”一語，故引致諸多分歧。正如有的學(xué)者針對將“罪名”定義為“犯罪的名稱”的做法指出：“它在邏輯上犯了同義反復(fù)的錯(cuò)誤，無非是說罪就是犯罪，名就是名稱，罪名就是犯罪名稱，因而告訴人們罪名就是罪名?！雹蓁b于上述，筆-者認(rèn)為所謂詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使被害人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識錯(cuò)誤，因而自動(dòng)地向行為人或者指定的第三人交付數(shù)額較大的公私財(cái)物，從而以公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為唯一必要客體，觸犯刑法并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。同理，根據(jù)新刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，以偽造、作廢的信用卡，冒用他人的信用卡，或者惡意透支等方法，使與其信用卡交易地位相對的當(dāng)事人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識錯(cuò)誤，因而自動(dòng)地向行為人或其指定的第三人交付數(shù)額較大的資金或財(cái)物，從而主要侵犯了信用卡結(jié)算秩序并同時(shí)侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，觸犯刑法并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

二、信用卡詐騙罪的構(gòu)成

限于篇幅，這里僅對犯罪的客體要件與客觀要件進(jìn)行探討。

(一)信用卡詐騙罪的客體

1988年中國人民銀行改革銀行結(jié)算制度，由此確立了以票據(jù)和信用卡組成的所謂“三票一卡”為核心工具的銀行結(jié)算制度。由于信用卡制度是銀行信用的形式或載體之一，所以信用卡詐騙罪首先直接侵犯了以信用卡制度為形式的信用卡結(jié)算秩序。此外，由于信用卡詐騙罪是一種詐騙犯罪，所以不可避免地侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。問題在于對信用卡詐騙罪而言，到底其主要客體是信用卡結(jié)算秩序還是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。綜觀刑法學(xué)界對這一問題的論述，多數(shù)觀點(diǎn)沒有明確區(qū)分主要客體與次要客體。此外，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其主要客體是國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，次要客體是金融秩序。⑥還有一種觀點(diǎn)把商戶經(jīng)營管理制度也作為信用卡詐騙罪的犯罪客體。⑦筆-者認(rèn)為，上述這些觀點(diǎn)都是值得商榷的。

第一，對犯罪的復(fù)雜客體不進(jìn)行主要客體與次要客體的區(qū)分是理論不徹底的表現(xiàn)。唯物辯證法告訴我們，矛盾的發(fā)展是不平衡的，總有矛盾的一方居于另一方的上風(fēng)，這種斗爭關(guān)系在相互依存中相互消長。構(gòu)成犯罪復(fù)雜客體的兩種客體，就是一對矛盾。矛盾的哪一方在立法者心中占據(jù)優(yōu)勢，取決于一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治和文化狀態(tài)。比如，搶劫罪是復(fù)雜客體的犯罪，在我國刑法中被作為一種財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中，但在大陸法系國家刑法中，搶劫罪一般是作為人身犯罪而加以規(guī)定的。可以預(yù)見，隨著我國人民物質(zhì)文化生活水平的提高，早晚有一天搶劫罪會(huì)作為人身犯罪的一種。

第二，信用卡詐騙罪是以信用卡結(jié)算秩序?yàn)橹饕腕w，以公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為次要客體的犯罪。這是因?yàn)?，其一，金融秩序有著統(tǒng)一性與核心性。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃體制向市場體制的轉(zhuǎn)軌，包括信用卡結(jié)算秩序在內(nèi)的金融秩序日益成為國民經(jīng)濟(jì)的血液循環(huán)系統(tǒng)。鄧小平指出：“金融很重要，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心。金融搞好了，一著棋活，全盤皆活?！雹鄵?jù)資料反映，當(dāng)今國際上以貨幣進(jìn)行的交易總額中，與實(shí)物貿(mào)易掛鉤的交易額只占2%.亞洲金融危機(jī)也說明，金融商品的供求變化對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響力，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實(shí)物商品供求變化的影響力。因此，金融犯罪的社會(huì)危害性，是傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪所無法比擬的。⑨其二，金融秩序被侵犯的后果具有擴(kuò)張性與不確定性。這與金融秩序的統(tǒng)一性和核心性是緊密相連的兩個(gè)方面。金融經(jīng)濟(jì)時(shí)代，金融安全已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提條件，并關(guān)聯(lián)著一國的經(jīng)濟(jì)安全和政治安全。對金融秩序的侵犯，具有全局性，會(huì)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，后果具有極大的擴(kuò)張性;而對公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，則具有局部性，后果具有相對的確定性。只有將金融秩序作為金融詐騙罪的主要客體，才是實(shí)事求是地反映了這類犯罪的社會(huì)危害性。信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

第三，刑法學(xué)通說對犯罪的次要客體與選擇客體的關(guān)系研究得不夠徹底。刑法學(xué)通說對犯罪的次要客體概念僅僅在必要客體的意義上來使用，實(shí)際上，犯罪的次要客體應(yīng)有“必要的次要客體”與“選擇的次要客體”之分。前者例如，不特定或多數(shù)人的人體健康、與健康直接相關(guān)的生命安全是危害公共衛(wèi)生罪的“必要的次要客體”，公民的人身權(quán)利是搶劫罪的“必要的次要客體”，等等。后者例如，金融系統(tǒng)中的貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪等的基本構(gòu)成和加重構(gòu)成(如果有的話)都不受其是否侵犯了金融秩序影響，但在同等情況下，這些犯罪又侵犯了金融秩序，即可作為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”處理。顯然，“選擇的次要客體”與選擇客體不同。按照通說定義，⑩選擇客體就加重構(gòu)成而言是必要客體，是加重構(gòu)成的必要要件，如健康權(quán)利和生命權(quán)利對于非法拘禁罪的加重構(gòu)成是必要要件。而“選擇的次要客體”對犯罪的加重構(gòu)成也不是必要要件。“選擇的次要客體”概念的確立，使犯罪客體概念不再僅局限于對抽象犯罪類型的普遍性危害特征的概括，而且可以用來表達(dá)具體行為樣態(tài)的特殊性危害特征，從而使犯罪客體概念更大程度地容納犯罪行為的危害共性與危害個(gè)性。⑾商戶經(jīng)營管理制度對信用卡詐騙罪可謂是一種“選擇的次要客體”，而非“必要的次要客體”，也不是“選擇客體”。所以，用商戶經(jīng)營管理制度來表達(dá)信用卡詐騙罪作為抽象犯罪類型所具有的普遍性危害特征，顯然是不科學(xué)的。

(二)信用卡詐騙罪的客觀要件

信用卡詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為行為人用偽造、作廢的信用卡，冒用他人的信用卡，或者惡意透支等方法，使與其信用卡交易地位相對的當(dāng)事人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識錯(cuò)誤，因而自動(dòng)地向行為人或者指定的第三人交付數(shù)額較大的資金或財(cái)物的行為。

首先，關(guān)于本罪的犯罪工具和犯罪對象。本罪的犯罪工具是信用卡，而犯罪對象是被害人的資金或貨物。信用卡又稱電子貨幣，是金融機(jī)構(gòu)或?qū)I公司簽發(fā)的證明持卡人有良好信譽(yù)，可以在事先指定的商店或者場所進(jìn)行記賬消費(fèi)的一種信用憑證。盡管各銀行所發(fā)行的信用卡功能不同，但信用卡卻具有以下基本功能：轉(zhuǎn)賬結(jié)算功能、儲(chǔ)蓄功能、匯兌功能、消費(fèi)貸款功能。從不同的角度可以對信用卡進(jìn)行不同的分類。⑿各種信用卡都可以成為本罪的犯罪工具，無論是國內(nèi)發(fā)行的還是國外發(fā)行的。信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

其次，關(guān)于本罪的行為方式。信用卡詐騙罪的法定行為方式有：

1.使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙。偽造信用卡是指未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，非法制造信用卡的行為。主要有兩種情況：一是非法制造信用卡，即模仿信用卡的質(zhì)地、版塊、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。二是在真卡的基礎(chǔ)上進(jìn)行偽造，即信用卡本身是合法制造出來的，但是未經(jīng)發(fā)卡銀行或公司發(fā)行給用戶正式使用，即在信用卡背面上未加打用戶的賬號、姓名，在磁條上也未輸入一定的密碼等信息，就將這種空白的信用卡再進(jìn)行一番加工，使其貌似已經(jīng)發(fā)給用戶的信用卡。

構(gòu)成本罪并不需要有“偽造”行為，同時(shí)本罪所要求的是詐騙行為而不僅僅是“使用”行為。詐騙行為包括用偽造的信用卡購買商品、在銀行或自動(dòng)柜員機(jī)上支取現(xiàn)金以及接受用信用卡進(jìn)行支付結(jié)算的各種服務(wù)，如購買飛機(jī)票、住宿費(fèi)等。隨著信用卡業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，詐騙行為可能會(huì)有新的表現(xiàn)形式。使用偽造的信用卡進(jìn)行購物或者消費(fèi)，由于沒有起存金，一旦使用得逞，就使特約商戶在經(jīng)濟(jì)上遭受損失。

2.使用作廢的信用卡進(jìn)行詐騙。作廢的信用卡是指因法定的事由失去效用的信用卡，又稱黑卡。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，主要有以下幾種情況：(1)信用卡超過有效使用期限而自動(dòng)失去效用。信用卡一般都規(guī)定有效使用期限，過期的信用卡即歸于無效。(2)信用卡持卡人在信用卡有效期限內(nèi)中途停止使用，并將其信用卡交回發(fā)卡行，辦理退卡手續(xù)后，該卡即歸于作廢。(3)因掛失信用卡而使信用卡失效作廢。對因掛失而失效的信用卡，任何特約商戶都將不再接受該卡的消費(fèi)活動(dòng)。但是在我國，由于信用卡管理系統(tǒng)不完備，銀行傳遞信用卡掛失的申請到特約商戶接到銀行的止付令，往往需要兩三天甚至更長時(shí)間，由此產(chǎn)生了一個(gè)“時(shí)間差”，如果有人在這段時(shí)間里使用該信用卡到特約商戶進(jìn)行消費(fèi)，特約商戶勢必按有效的信用卡對待并接受消費(fèi)。

使用涂改卡進(jìn)行詐騙，是否為使用作廢的信用卡進(jìn)行詐騙的一種形式對此應(yīng)如何定性刑法學(xué)界存在不同認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為，對使用涂改卡進(jìn)行詐騙的，應(yīng)認(rèn)為是使用作廢的信用卡進(jìn)行詐騙的行為方式之一。⒀有的學(xué)者認(rèn)為，涂改卡實(shí)質(zhì)上是一種變造的信用卡，故應(yīng)將此種行為視為一種獨(dú)立的犯罪行為。由于新刑法未規(guī)定使用變造的信用卡的行為方式可以構(gòu)成信用卡詐騙罪，故對此種行為可認(rèn)定為使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的信用卡詐騙罪。⒁筆-者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)的分歧關(guān)鍵在于什么是涂改卡。如果象上述兩種觀點(diǎn)的論者那樣，將涂改卡理解為是指被涂改過卡號的無效信用卡的話，則第一種觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樵趶U卡的基礎(chǔ)上進(jìn)行涂改，仍然是廢卡。所謂變造的信用卡是指在合法有效的信用卡的基礎(chǔ)上進(jìn)行非法變更的信用卡。實(shí)際上，涂改卡除上述這種情況外，還應(yīng)包括在合法有效的信用卡的基礎(chǔ)上進(jìn)行涂改，這種信用卡才是真正的變造信用卡。由于新刑法未規(guī)定使用變造信用卡進(jìn)行詐騙的按信用卡詐騙罪論處，而且變造與偽造不同，所以對這種行為不能認(rèn)定為是一種使用偽造信用卡進(jìn)行詐騙的信用卡詐騙罪，符合詐騙罪的應(yīng)按詐騙罪處理。信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

3.冒用他人的信用卡進(jìn)行詐騙。信用卡的使用是以持卡人本人在銀行信用卡賬戶上的資金作為支付保證的，如果他人任意地使用持卡人的信用卡，就會(huì)使持卡人的資金隨時(shí)都可能遭受損失，同時(shí)也給發(fā)卡機(jī)構(gòu)帶來風(fēng)險(xiǎn)。因此，信用卡必須由持卡人本人使用，是各國普遍遵循的一項(xiàng)原則。根據(jù)我國發(fā)行信用卡的各有關(guān)銀行的規(guī)定，信用卡都限于合法的持卡人本人使用，不得轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)借。所謂冒用他人的信用卡，就是非持卡人以持卡人的名義使用持卡人的信用卡而騙取公私財(cái)物的行為。例如，使用拾得的信用卡進(jìn)行消費(fèi);又如，未經(jīng)持卡人同意，使用代為保管的持卡人的信用卡進(jìn)行消費(fèi)。為了防止冒用，在我國，有的信用卡印有持卡人的照片，有的信用卡雖沒有持卡人的照片，但在使用時(shí)應(yīng)同時(shí)出示身份證件，以驗(yàn)證使用者與持卡人是否為同一人。一些國際信用卡集團(tuán)，主要是通過確認(rèn)簽名來防止信用卡的冒用，即持卡人在領(lǐng)到信用卡后，在信用卡背面的紙條上簽名，以后在持卡消費(fèi)時(shí)都必須在特約商戶的小票上簽名，特約商戶的營業(yè)員確認(rèn)二者一致后，才接受信用卡進(jìn)行結(jié)算。在我國，許多人為了使用的方便，往往將信用卡與身份證件合放在一起，結(jié)果往往造成信用卡與身份證件同時(shí)丟失的情況。丟失信用卡，往往為不法分子冒用所撿拾的他人信用卡創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。另一方面，即使信用卡未丟失，也存在持卡人的信用卡被騙走或托人代為保管后被行騙者或保管人冒用的情況。因此，要防止信用卡被冒用，一方面持卡人應(yīng)妥善保管信用卡，以防丟失或被騙走，而且不應(yīng)隨意將自己的信用卡交給不可靠的他人保管;另一方面，在發(fā)生上述情況后，持卡人應(yīng)盡快辦理掛失手續(xù)，發(fā)卡銀行應(yīng)盡快將有關(guān)掛失信息通知特約商戶。這時(shí)應(yīng)注意，冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙而構(gòu)成本罪的不包括盜竊他人信用卡而加以冒用的情況。

4.惡意透支進(jìn)行信用卡詐騙。根據(jù)透支的性質(zhì)，可分為善意透支、違規(guī)透支(違規(guī)性惡意透支)和惡意透支(犯罪性惡意透支)三種。從我國各銀行發(fā)行的信用卡來看，除個(gè)別種類的信用卡不允許透支外，多數(shù)信用卡都允許在一定的限量內(nèi)進(jìn)行透支，不允許透支的信用卡主要是一些外幣卡，如中國銀行發(fā)行的外幣長城卡。在國內(nèi)使用的各種人民幣信用卡，各發(fā)卡銀行一般規(guī)定可以在一定的限額內(nèi)進(jìn)行短期的善意透支。所謂“惡意透支”，也稱犯罪性惡意透支，新刑法第196條第2款明確規(guī)定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。從實(shí)踐中看，惡意透支進(jìn)行詐騙主要有兩種類型：一是持卡人在申請辦理信用卡時(shí)就弄虛作假，如私刻公章、偽造保函或證明、偽造身份證或使用他人的身份證。騙取發(fā)卡銀行工作人員的相信，辦理信用卡，然后進(jìn)行大量透支;二是持卡人在辦理信用卡時(shí)并未弄虛作假，而是使用過程中，在短時(shí)間內(nèi)持卡在不同的特約商戶或網(wǎng)點(diǎn)頻繁使用或取現(xiàn)，每次使用或取現(xiàn)的金額都在銀行規(guī)定的限額內(nèi)，但累計(jì)在一起，即造成大量透支，然后攜款潛逃。惡意透支的主體必須是合法持卡人，凡使用偽造、作廢的信用卡或冒用他人信用卡進(jìn)行“透支”的，不是惡意透支;非持卡人與持卡人合謀為持卡人進(jìn)行惡意透支提供幫助的，是惡意透支的共犯。再從具體的行為方式上來看，主要存在以下幾種情況：(1)持卡人利用有效真卡進(jìn)行惡意透支。一般在短時(shí)間內(nèi)多次多地領(lǐng)取或消費(fèi)不需發(fā)卡銀行特別授權(quán)的最高限額，導(dǎo)致巨額透支后一走了之。(2)持卡人因超額使用信用卡，已被發(fā)卡銀行列入止付名單，但他們利用當(dāng)前通訊手段還相當(dāng)落后的弱點(diǎn)，搶在止付名單到達(dá)外地特約商戶前，大量透支取現(xiàn)或消費(fèi)。(3)持卡人騙取真卡后異地惡意透支。(4)持卡人與他人合伙私相接受利用真卡進(jìn)行異地惡意透支。所謂“私相接受”，根據(jù)香港商業(yè)罪案調(diào)查科的解釋，是指犯罪分子以結(jié)伴形式，由其中一人取得信用卡后，交給另一人持卡到大陸境內(nèi)瘋狂購物玩樂，形成巨額透支。過一兩個(gè)月，當(dāng)簽購賬單寄達(dá)領(lǐng)卡人時(shí)，領(lǐng)卡人便持沒有離港證明向銀行報(bào)稱賬項(xiàng)出錯(cuò)，把透支額推給銀行承擔(dān)。(5)持卡人與發(fā)卡銀行工作人員相勾結(jié)，利用信用卡進(jìn)行惡意透支。這是內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的形式。信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

三、信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定

(一)罪與非罪的界限

首先，要從客觀方面區(qū)分。第一，新刑法未將使用變造的信用卡的行為和騙取發(fā)卡銀行信用卡進(jìn)行消費(fèi)的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪的罪狀之一，因此不能作為本罪處理，符合詐騙罪要件的應(yīng)以詐騙罪論處。新刑法第177條規(guī)定的偽造、變造金融票證罪，對于犯罪對象為票據(jù)、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單，信用證及其附隨的單據(jù)和文件的，都規(guī)定了偽造和變造兩種行為，而對于信用卡這一犯罪對象，則僅規(guī)定了偽造。相應(yīng)地在信用卡詐騙罪的規(guī)定中，也未規(guī)定使用變造的信用卡進(jìn)行詐騙的行為方式。同時(shí)也未規(guī)定騙取信用卡進(jìn)行詐騙的行為方式。筆-者認(rèn)為，未將上述兩種行為方式納入本罪規(guī)范的范圍，實(shí)屬立法上的疏忽，因?yàn)檫@些犯罪行為是客觀存在的。第二，構(gòu)成本罪要求“數(shù)額較大”，因而達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)借口存在其他嚴(yán)重情節(jié)而認(rèn)定為犯罪。對普遍詐騙罪所要求的數(shù)額究竟是指什么數(shù)額，刑法理論上存在“犯罪指向數(shù)額說”、“犯罪損失數(shù)額說”、“犯罪所得數(shù)額說”、“分別數(shù)額說”等不同觀點(diǎn)的爭論。⒂信用卡詐騙罪的數(shù)額也必然存在這方面的問題。筆-者認(rèn)為，信用卡詐騙罪的數(shù)額應(yīng)是指犯罪的交付數(shù)額，理由如下所述。

其次，要從主觀方面區(qū)分。雖然新刑法未明確規(guī)定本罪以行為人具有非法占有的目的為要件，但從詐騙犯罪的本性考慮，這一要件已經(jīng)暗含在新刑法的規(guī)定之中了，因此可稱為“不成文之構(gòu)成要件要素”。行為人要具有本罪的故意和非法占有的目的，就必須具有法律所要求的明知。具體到本罪的四種行為方式來說，也就是要求行為人對所使用的信用卡是偽造、作廢的信用卡這一事實(shí)具有明確的認(rèn)識。至于行為人對冒用他人的信用卡和惡意透支的行為性質(zhì)，更毫無疑問地具有明知。但另一方面，判斷行為人是否具有本罪的故意和目的，特別是對惡意透支的判斷，還必須從主客觀相結(jié)合的角度進(jìn)行。以對惡意透支的判斷和認(rèn)定為例。新刑法明確規(guī)定了“惡意透支”的概念，這一概念是狹義的惡意透支，與廣義的惡意透支不同。在實(shí)踐中，對惡意透支的界定首先必須正確區(qū)分惡意透支(廣義)和善意透支。兩者的本質(zhì)區(qū)別在于行為人的目的不同。后者是為了先用后還，在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行透支，屆時(shí)將歸還透支款和利息;前者則是為了將透支款非法占為己有，根本不想歸還或者沒有能力歸還。我國信用卡章程中規(guī)定，持卡人在存款賬戶上應(yīng)保持足夠金額以備支付，如確有急需，允許限額透支，單位卡透支限額為3000元，個(gè)人卡透支限額為1000元。同時(shí)章程還規(guī)定了透支利息，自透支之日起，15日按日息萬分之五計(jì)算，從第16日起按日息千分之一計(jì)算;超過一個(gè)月或透支超過限額，除加倍計(jì)息外，取消其使用信用卡的資格，并追回所欠本息?？梢?，透支期限在一個(gè)月以內(nèi)的限額透支是善意透支;反之，是惡意透支。善意透支與惡意透支的主要界限是：是否違反有關(guān)信用卡章程的規(guī)定透支;在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)是否及時(shí)補(bǔ)足存款。⒃在認(rèn)定行為屬于廣義的惡意透支后，為了正確定罪，還必須進(jìn)一步區(qū)分違規(guī)性惡意透支與犯罪性惡意透支(狹義的惡意透支).犯罪性惡意透支也就是刑法所定義的惡意透支，它與違規(guī)性惡意透支區(qū)別的關(guān)鍵究竟應(yīng)是經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，還是應(yīng)為以非法占有為目的筆-者認(rèn)為應(yīng)是后者。正如有的學(xué)者所認(rèn)為，新刑法將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”規(guī)定為犯罪性惡意透支的條件，是由于認(rèn)定非法占有的目的比較困難，但在有些情況下，即使沒有經(jīng)發(fā)卡銀行催收，但其行為本身足以表明其具有非法占有的目的，故也可定為本罪。⒄筆-者認(rèn)為這一觀點(diǎn)與本文所主張的“交付說”是一致的。實(shí)踐中，對以下幾種行為不能認(rèn)定行為人具有非法占有目的，故不是惡意透支：一是持卡人因長期出差或出國等原因，未能及時(shí)收到發(fā)卡行的透支通知，而造成的拖欠拖支現(xiàn)象;二是持卡人因資金暫時(shí)周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無法按時(shí)歸還的;三是持卡人因不可抗力的原因暫時(shí)喪失償還能力的;四是持卡人提供擔(dān)保，擔(dān)保人在銀行的催告下為其還清了透支款項(xiàng)的。⒅信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

(二)犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法對詐騙罪的規(guī)定最簡單，但由此造成了理論上對詐騙罪客觀方面要素的更大爭論，這種爭論表現(xiàn)為對詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的不同意見?！罢加姓f”為我國司法實(shí)踐與許多學(xué)者所堅(jiān)持，⒆按照此說，詐騙罪客觀方面要素應(yīng)為：“欺詐行為-被害人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識錯(cuò)誤-被害人基于錯(cuò)誤而處分財(cái)物-被害人或第三人的財(cái)產(chǎn)損失-行為人獲得該財(cái)物或使第三人得之?！薄敖桓墩f”為某些學(xué)者所主張，⒇按照此說，詐騙罪客觀方面要素僅包括欺詐行為-被害人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識錯(cuò)誤-被害人基于錯(cuò)誤而處分財(cái)物。按照“損失說”，(21)詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素應(yīng)為上述三個(gè)再加上“被害人或第三人的財(cái)產(chǎn)損失”。根據(jù)最高人民法院1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，信用卡詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也是上述“占有說”。

筆-者認(rèn)為，對包括信用卡詐騙罪在內(nèi)的金融詐騙罪，在犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)上采取“交付說”才是科學(xué)的。這是因?yàn)椋谝?，?jiān)持“交付說”，有利于更好地保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。犯罪的社會(huì)危害性集中通過犯罪客體表現(xiàn)出來，由于金融詐騙罪的犯罪客體之一是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故其犯罪的社會(huì)危害程度大小不在于行為人是否占有了公私財(cái)物，而在于被害人是否失去了對財(cái)物的控制。從民法學(xué)上看，所有權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)四項(xiàng)權(quán)能，而占有權(quán)是所有權(quán)的基礎(chǔ)。刑法對所有權(quán)的保護(hù)，應(yīng)立足于對占有權(quán)的有效保護(hù)，這就要求刑法規(guī)定具有一定的預(yù)防性。被害人是否失去了對財(cái)物的控制，應(yīng)以被害人是否交付財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)。因此，即使行為人未能實(shí)際獲得財(cái)物，甚至被害人的財(cái)物并未受損失，但只要被害人交付了財(cái)物，就應(yīng)以金融詐騙罪既遂論處。堅(jiān)持“占有說”則事實(shí)上將金融詐騙罪既遂的理論標(biāo)準(zhǔn)推到了“犯罪目的說”的地步。(22)第二，金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，因此金融詐騙罪的客觀要件要素的立法設(shè)計(jì)應(yīng)圍繞著有效保護(hù)金融秩序進(jìn)行。如果一方面承認(rèn)金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，一方面又將金融詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)推遲到與普通詐騙罪相同的地步，則金融詐騙罪作為金融犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的意義就大可懷疑，就會(huì)產(chǎn)生理論和法律內(nèi)部的邏輯矛盾。實(shí)際上，金融詐騙犯罪進(jìn)行到“交付”的地步時(shí)，金融秩序已經(jīng)受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)與破壞。以“交付說”為金融詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，也符合詐騙犯罪的內(nèi)在邏輯要求，同時(shí)與“犯罪構(gòu)成要件齊備說”這一通說也不矛盾。(23)例如，在國債回購與反回購交易中發(fā)生的金融詐騙案件，往往是行為人要把被害人上當(dāng)受騙而交付的資金非法調(diào)出場外，實(shí)現(xiàn)實(shí)際的占有，還需要進(jìn)行進(jìn)一步的欺詐。因?yàn)镾TAQ系統(tǒng)規(guī)定，會(huì)員通過國債回購交易融入的資金要調(diào)出交易清算中心，只能是轉(zhuǎn)往會(huì)員單位本部賬戶，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)往非會(huì)員單位賬戶，以保證系統(tǒng)交易資金的安全。所以行為人在冒充會(huì)員進(jìn)行國債回購交易和反回購交易詐騙時(shí)，可能交易對方已上當(dāng)受騙而交付了資金或債券，但行為人要想實(shí)際占有犯罪對象，必須將對方交付的資金或債券調(diào)出場外，這就還得繼續(xù)行騙。在金融詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)上如果不采取“交付說”而采取“占有說”，則對有些金融詐騙罪案件無法給以及時(shí)有效地打擊，甚至容易使罪犯逃脫制裁。堅(jiān)持“交付說”，就要求以犯罪的交付數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定信用卡詐騙罪的既遂。信用卡詐騙罪是我國刑法第196條規(guī)定的一種金融詐騙罪，也是現(xiàn)時(shí)社會(huì)常見多發(fā)的一種犯罪。從理論上對信用卡詐騙罪的概念、構(gòu)成要件以及司法認(rèn)定等基本問題進(jìn)行探討，會(huì)對刑事立法與司法實(shí)踐有所裨益。一、信用卡詐騙罪的概念刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的罪

(三)牽連犯的認(rèn)定問題

1.偽造信用卡并使用的行為

對于偽造信用卡并使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的行為應(yīng)如何定性的問題，在新刑法頒布前，刑法學(xué)界存在不同認(rèn)識，有的認(rèn)為應(yīng)定偽造有價(jià)證券罪，有的認(rèn)為應(yīng)直接定詐騙罪，有的認(rèn)為這種情況形成偽造有價(jià)證券罪和詐騙罪的牽連犯形態(tài)，應(yīng)從一重罪處斷。新刑法規(guī)定了偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪后，有的學(xué)者認(rèn)為兩罪的法定刑相同，故對上述行為以結(jié)果行為即信用卡詐騙罪論處為好。(24)筆-者認(rèn)為，固然應(yīng)以信用卡詐騙罪處斷，但認(rèn)為兩罪的法定刑相同是不準(zhǔn)確的，根據(jù)新刑法的規(guī)定，信用卡詐騙罪的法定刑為重。并且用信用卡詐騙罪的罪名來對這種行為進(jìn)行客體評價(jià)更準(zhǔn)確。

2.盜竊信用卡并使用的行為

刑法學(xué)界曾有三種看法：一是認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪，二是認(rèn)為應(yīng)定詐騙罪，三是認(rèn)為是牽連犯。大多數(shù)學(xué)者主張第一種觀點(diǎn)。

但筆-者認(rèn)為，對盜竊金融工具并使用的行為，從理論上講以區(qū)別金融工具的性質(zhì)和狀況分別處理為宜。從金融工具是否記載有其所有權(quán)人的姓名為標(biāo)準(zhǔn)，可分為記名的金融工具和不記名的金融工具兩類。記名的金融工具的買賣，需要同時(shí)出示所有權(quán)人的有效身份證件或印鑒，而不記名的金融工具的買賣則不需要。前者如保險(xiǎn)單、記名式支票和本票、憑證式國債、記賬外匯、信用卡、記名存單和記名股票等，后者如無記名股票和無記名式支票以及不記名存單等。對盜竊不記名的金融工具并使用的行為，由于其不存在與金融詐騙罪的牽連關(guān)系，故定為盜竊罪是科學(xué)的。如最高人民檢察院1986年12月1日《關(guān)于盜竊中國工商銀行發(fā)行的金融債券是否應(yīng)按票面數(shù)額計(jì)算的批復(fù)》指出，中國工商銀行發(fā)行的金融債券不記名，不掛失，盜竊犯罪分子未被抓獲之前，無法阻止其獲得債券的本金和利息，應(yīng)按票面數(shù)額計(jì)算盜竊數(shù)額;未兌現(xiàn)的，可作為量刑時(shí)予以考慮的情節(jié)。這種盜竊不記名的金融工具并使用的行為，僅僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而并未侵犯金融秩序，因此以盜竊罪定性沒有問題。對盜竊印鑒齊全的記名金融工具并使用的行為定為盜竊罪也是可取的。但如果對盜竊印鑒不齊全的或缺乏有效身份證件的記名金融工具(如信用卡)并使用的行為也定性為盜竊罪，則是不科學(xué)的。

這是因?yàn)椋?/p>

(1)盜竊不記名的金融工具或印鑒齊全的記名金融工具并使用的行為實(shí)際上是一種單純的盜竊行為，而盜竊印鑒不齊全的或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為實(shí)際上是一種盜竊罪與金融詐騙罪的牽連犯形態(tài)。最高人民法院1986年11月3日對上海市高級人民法院就王-平盜竊信用卡騙取物品如何定性問題請示的答復(fù)中認(rèn)為，被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購物，是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此不另定詐騙罪，應(yīng)以盜竊一罪定性。信用卡是一種記名的金融工具，這一司法解釋把盜竊缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為等同于盜竊不記名的金融工具或印鑒齊全的記名金融工具并使用的行為，顯然是無視了其作為牽連犯形態(tài)的事實(shí)。因此，對盜竊印鑒不齊全的或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為從理論上講，應(yīng)擇一重罪處斷。那么，何-者為重呢一般情況下，金融詐騙罪比盜竊罪重。金融詐騙罪的所有基本構(gòu)成的法定刑都是5年以下有期徒刑或者拘役，并處巨額罰金;而盜竊罪的基本構(gòu)成的法定刑則是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，對罰金的適用是“并處或者單處”。且無巨大的數(shù)額限定。同理，兩者的第二級和第三級加重構(gòu)成的法定刑也一般都是金融詐騙罪為重(保險(xiǎn)詐騙罪例外).按照盜竊罪適用死刑的規(guī)定，只有盜竊金融機(jī)構(gòu)金融工具數(shù)額特別巨大的，才適用死刑;而金融詐騙罪9種具體犯罪中有4種規(guī)定了死刑，且無上述犯罪場合的限制。因此，所謂擇一重罪處斷，即意味著一般情況下是按照金融詐騙罪的相應(yīng)罪名定罪處刑。當(dāng)然，少-數(shù)情況如果按照盜竊罪處斷更重時(shí)應(yīng)按盜竊罪論處。而且，用金融詐騙罪的罪名來對上述行為進(jìn)行客體評價(jià)更確切。因?yàn)楸I竊印鑒不齊全或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為，不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更重要的是侵犯了金融秩序;而如果定為盜竊罪，則容易使人認(rèn)為這種犯罪僅僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而沒有侵犯金融秩序。新刑法第196條第2款的規(guī)定，沒有正確地貫徹牽連犯的基本原理和處斷原則。這一規(guī)定給人造成另一個(gè)印象，就是似乎所有盜竊金融工具并使用的行為，都應(yīng)同樣按盜竊罪來處理。如1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》就是把所有的盜竊有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證并使用的行為都以盜竊罪論處。這也同時(shí)造成了下面一大困惑。

(2)盜竊罪是純正的自然人犯罪，單位不能構(gòu)成，而單位實(shí)施盜竊行為是一種客觀存在。這就是說，單位盜竊金融工具并使用的，無法對單位定為盜竊罪，只能對其直接責(zé)任人員認(rèn)定盜竊罪。如最高人民檢察院1996年1月23日《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問題的批復(fù)》指出，單位組織實(shí)施盜竊，獲取財(cái)物歸單位所有，數(shù)額巨大、影響惡劣的，應(yīng)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他主要的直接責(zé)任人員按盜竊罪依法批捕和起訴。這一解釋顯然具有極大的不合理性，實(shí)際上自然人成了犯罪單位的替罪羊。而金融詐騙罪的大多數(shù)犯罪都可以由單位構(gòu)成，如果一般情況下，對盜竊印鑒不齊全或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為認(rèn)定為相應(yīng)的金融詐騙罪，則可以解決單位犯罪主體上的困惑。

(3)盜竊印鑒不齊全或缺乏有效身份證件的記名金融工具(如信用卡、記名的有價(jià)證券等)并使用的行為，如果按照盜竊罪論處，還會(huì)使對其共犯形態(tài)的認(rèn)定變得過于麻煩。當(dāng)盜竊犯罪分子的同伙或者朋友明知信用卡是盜竊來的而使用的情況下，對盜竊分子的同伙或朋友按盜竊罪的共犯論處;但如果盜竊犯的朋友不知道所使用的信用卡是盜竊來的(比如盜竊犯告訴其朋友是撿來的)，對使用者則無法按盜竊罪的共犯論處，(26)只能認(rèn)定為一個(gè)構(gòu)成盜竊罪，一個(gè)構(gòu)成信用卡詐騙罪。這就是說，如果這樣處理，則盜竊犯的朋友在不知道是盜竊來的信用卡而使用的情況下，比知道是盜竊來的信用卡而使用的情況下一般來說要受到更重的刑罰處罰。這是沒有根據(jù)的，甚至可以說是輕重顛倒的。

綜上，筆-者認(rèn)為，對于盜竊信用卡等記名金融工具并使用的行為，不應(yīng)硬性規(guī)定按盜竊罪論處，應(yīng)分別情況對待，或者按盜竊罪處理，或者按金融詐騙罪與盜竊罪的牽連犯處理。當(dāng)然，在罪刑法定主義之下，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定定罪量刑。