一、雙方協(xié)商解除的法律風(fēng)險

1、未簽訂書面解除協(xié)議;

雙方協(xié)商解除勞動合同的，不論是用人單位還是勞動者都可以提出。但如果是用人單位提出的，用人單位應(yīng)向勞動者支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;如果是勞動者提出的，用人單位則不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但無論是哪方提出解除，用人單位都應(yīng)簽訂勞動合同解除協(xié)議，用書面的形式將協(xié)商內(nèi)容確定下來。一則規(guī)范用人單位人事管理程序，二則防止個別勞動者惡意仲裁(訴訟)。當(dāng)然如果用人單位能夠做到在與勞動者協(xié)商解除合同的過程中讓勞動者主動申請辭職，確認(rèn)解除勞動合同是由勞動者本人率先提出的，這樣用人單位就會節(jié)省相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。當(dāng)然，這樣對勞動者來說是不公平的。

2、解除協(xié)議內(nèi)容違法;

在勞動合同解除協(xié)議中，其內(nèi)容條款不得違法法律強(qiáng)制性規(guī)定。比如約定勞動者在用人單位不支付相關(guān)費用的情況下的競業(yè)禁止，這樣的規(guī)定由于違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效，如果給勞動者造成損失，用人單位還要賠償勞動者的全部損失。

二、用人單位單方解除的風(fēng)險;

1、超過試用期解除合同;

依據(jù)《勞動合同法》第39條第一款第(一)項：在試用期間被證明不符合錄用條件的。必須是在法定期限內(nèi)做出是否符合錄用條件的決定，超過法定試用期就不能以員工不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同。

2、試用期內(nèi)無正當(dāng)理由解除勞動合同

勞動法規(guī)定：在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位可以不用提前通知隨時解除合同。但用人單位必須有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，這就要求用人單位在錄用員工時要做好工課，將招聘時的錄用標(biāo)準(zhǔn)或條件明確并證據(jù)化。如在發(fā)布的招聘簡章、招聘信息中應(yīng)明確錄用標(biāo)準(zhǔn)和和條件并由員工在入職時簽字確認(rèn);在試用期屆滿前對員工考核評價的證據(jù)收集、保存等等。

3、用人單位引用“缺陷”規(guī)章制度解除勞動合同;

《勞動合同法》第39條第一款第(二)項規(guī)定：勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除合同。

用人單位可以單方解除勞動合同的最主要依據(jù)是“勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度。”

實務(wù)中，仲裁庭(法院)裁審要求“規(guī)章制度”制訂程序要合法，內(nèi)容要合法、合理。勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的舉證責(zé)任也要由用人單位來承擔(dān)。也就是說用人單位要想依“勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”來單方解除勞動合同，應(yīng)同時滿足三個要件：(1)規(guī)章制度制訂程序合法;(2)規(guī)章制度內(nèi)容合法合理;(3)勞動者嚴(yán)重違反。三者缺一不可。

根據(jù)以上三個條件，這就要求用人單位在以下方面作好法律風(fēng)險預(yù)防工作：

(1)在制訂規(guī)章制度時確保規(guī)章內(nèi)容合法、程序合法，同時要經(jīng)過公示程序并確保勞動者對規(guī)章制度業(yè)已了解、學(xué)習(xí)。

(2)要使規(guī)章制度具有可操作性，要將“嚴(yán)重違反”例舉、量化。

(3)要收集、保存勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的憑證。比如：讓勞動者本人出具檢討書等等。

4、用人單位濫用“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”;

《勞動合同法》第39條第一款第(三)項規(guī)定：嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。實踐中，有的用人單位為了盡快與勞動者解除勞動合同，往往夸大勞動者對公司的損害行為，任意適用此條款，從而引發(fā)勞動爭議糾紛走上仲裁(法庭)庭。

用人單位如選擇適用此條款來解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)對“嚴(yán)重失職、營私舞弊、重大損失”做出明確的界定，通過規(guī)章制度等文件來確定哪些情況為嚴(yán)重失職，營私舞弊;造成多大損失算是“重大損失”。同時要對勞動者的上述行為進(jìn)行證據(jù)收集與保存。這樣就會將風(fēng)險降低!

5、用人單位對勞動者“一女二夫”行為舉證不能。

《勞動合同法》第39條第一款第(四)項規(guī)定：勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與其接觸勞動合同。

由此條款可以看出：用人單位要適用此條款解除勞動合同，應(yīng)滿足以下任一條件：

(1)勞動者兼職并對本單位工作造成嚴(yán)重影響;

(2)如未造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出且不改正的。

本條在實踐中具體操作是有一定難度的，如果用人單位不懂相關(guān)操作程序，不注意收集保存相關(guān)證據(jù)，是很難適用本條款來解除勞動合同的。用人單位要選擇此條款就要從長遠(yuǎn)出發(fā)，從以下幾個方面加以防范:

(1)在規(guī)章制度中規(guī)定不允許兼職;

(2)對兼職行為核查并保存相關(guān)證據(jù);

(3)對因兼職嚴(yán)重影響本單位工作任務(wù)收集、保存證據(jù)。

(4)用人單位無法舉證就兼職行為給本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響時，及時送達(dá)改正通知并收集、保存相關(guān)證據(jù)。

6、用人單位對被脅迫或被欺詐或被乘人之危簽訂勞動合同舉證不能。

如果勞動合同是在被勞動者脅迫或欺詐或勞動者乘人之危的情況下簽訂的，用人單位可以解除勞動合同。比如勞動者使用暴力或提供虛假的學(xué)歷證明、身份證件等。作為用人單位要想解除勞動合同，需保留勞動者采用脅迫手段的證據(jù)如錄音、錄像、證人證言等;保留勞動者所提交的資料，同時還要證明該資料不具備真實性。

7、用人單位對勞動者“被追究刑事責(zé)任”劃分不明;

勞動者在合同履行期間，如果被追究刑事責(zé)任，用人單位可以解除勞動合同。但是實踐中有的用人單位對“刑事責(zé)任”的劃分不明確，把“非刑事責(zé)任”認(rèn)定為“刑事責(zé)任”。

實踐中常常出現(xiàn)用人單位對被勞教、被刑事拘留、被行政拘留以及被人民檢察院作出不予起訴決定的勞動者，適用“被追究刑事責(zé)任”條款而與勞動者解除勞動合同的情況，實際上用人單位的這種做法是錯誤的，是沒有法律依據(jù)的。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第29條的規(guī)定，“刑事責(zé)任”一般是指以下三種情形：(1)被人民檢察院免予起訴的;(2)被人民法院判處刑罰的;(3)被人民法院免予刑事處罰的。除以上三種情形外，其他情況均不得被認(rèn)定“被追究刑事責(zé)任”。

8、用人單位對勞動者無過錯解除合同情形舉證不能;

《勞動合同法》第40條規(guī)定：勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(1)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(2)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(3)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

實踐中，有的用人單位對以上三種情形把握不準(zhǔn)備且證據(jù)不足以證明勞動者符合上述情形，從而導(dǎo)致被認(rèn)定非法解除勞動合同，使用人單位蒙受更大的損失。

作為用人單位，如果想適用以上條款解除勞動合同，需從以下方面做好工作：

(1)掌握勞動者患病或非因公受傷證據(jù)、不能從事原工作的證據(jù)、不能從事用人單位另行安排工作的證據(jù)，如診斷證明、考核記錄等;

(2)掌握勞動者不能勝任工作的證據(jù)，且用人單位培訓(xùn)(或調(diào)整工作)仍不能勝任工作的證據(jù)，如考評記錄、培訓(xùn)記錄、調(diào)崗記錄等;

(3)掌握因客觀原因致合同無法履行且與勞動者協(xié)商無法達(dá)成致的證據(jù)，如相關(guān)錄音或協(xié)商筆錄或備忘錄等等。

用人單位基于以上三種情形解除勞動合同時，應(yīng)注意以下事項：

(1)應(yīng)提前三十日通知勞動者或多支付一個月工資;

(2)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

9、用人單位錯用無過錯解除勞動合同情形。

某些特殊勞動主體在沒有過錯的情況下，是不能解除勞動合同的。

《勞動合同法》第42條：勞動者有下列情形之一的，不得適用無過錯解除條款：

(1)有職業(yè)病風(fēng)險的勞動者未進(jìn)行職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病在診斷或觀察期間的;

(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并喪失或者部分喪失勞動能力的;

(3)患病或者非因工負(fù)傷，在醫(yī)療期內(nèi)的;

(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;

(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。

以上幾種特殊的勞動者，是不能適用無過錯條款來解除勞動合同的，用人單位如果適用無過錯解除條款，則會構(gòu)成違法解除勞動合同，是要支付賠償金的。

針對這種情形，如果用人單位想解除勞動可以引用過錯條款，勞動者具備相應(yīng)過錯的用人單位可以解除勞動合同。

10、用人單位解除勞動合同時送達(dá)“解除通知書”不合法。

在解除勞動合同的實務(wù)中，有很多用人單位不注重“解除勞動合同通知書送達(dá)”的重要性。相當(dāng)多的用人單位口頭解除，根本談不上“解除通知書送達(dá)”。如果勞動者因用人單位的送達(dá)而沒有收到或收到了用人單位沒有辦法證明勞動者收到，就起不到勞動合同解除的法律效力了。如用人單位因為送達(dá)解除勞動合同通知書不合法而被認(rèn)定為非法解除勞動合同，用人單位就要為此支付經(jīng)濟(jì)賠償金。

用人單位如何防范此類風(fēng)險的發(fā)生呢?

(1)簽訂勞動合同時確定勞動者的送達(dá)地址(勞動者住址或郵箱等);

(2)郵寄送達(dá)到合同約定地址;

(3)如不能有效送達(dá)約定地址應(yīng)公告送達(dá)。