一、出賣親生子女的行為定性

1999年10月27日《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談紀(jì)要》(以下簡稱紀(jì)要)規(guī)定：“對(duì)于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰?！?000年3月20日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦女聯(lián)合會(huì)關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》(以下簡稱通知)規(guī)定：“出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任?！边z棄罪為五年以下有期徒刑、拘役或者管制;拐賣兒童罪為五年以上十年以下有期徒刑，有特殊情節(jié)的為十年以上有期徒刑、無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。

從立法精神看，出賣不滿十四周歲的親生子女，其實(shí)質(zhì)是拒不履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)，其行為完全可以被刑法規(guī)定的遺棄罪所包容。因此，紀(jì)要明確了“可按遺棄罪處罰”的定性意見。那么，“對(duì)于自己的親生子女”，“拐”從何來?因此定性為拐賣兒童罪，有違我國刑法確立的罪刑法定原則。據(jù)此，在通常情況下，對(duì)于出賣不滿十四周歲親生子女，情節(jié)惡劣的，按遺棄罪追究刑事責(zé)任，是符合立法精神的。

筆者認(rèn)為出賣不滿十四周歲親生子女主要指下列情形：(1)事先約定為他人生育，生育后將子女出賣而收取錢物的;(2)為出賣而生育，將生育作為營利手段的;(3)出賣親生子女二人以上的;(4)生父或生母單方擅自將親生子女出賣，另一方不能原諒的;(5)采取人身強(qiáng)制手段出賣親生子女，造成惡劣社會(huì)影響的。這些情形，要么營利目的明顯，要么違背生父或生母意愿，帶有欺騙性，要么具有公然強(qiáng)制性，其社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于遺棄罪，理應(yīng)受到法律嚴(yán)懲，應(yīng)以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任。

二、中間人的行為定性

在司法實(shí)踐中，真正將親生子女直接出賣給他人的并不多見，行為人往往通過中間人牽線搭橋。在出賣者構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)中間人的行為如何定性，也存在著認(rèn)識(shí)上的分歧。主要有兩種觀點(diǎn)：一是依附說，即對(duì)于中間人應(yīng)按照出賣者的行為性質(zhì)定罪，并且只能認(rèn)定為從犯;二是獨(dú)立說，即對(duì)于中間人均應(yīng)按拐賣兒童罪認(rèn)定，是否屬于從犯，應(yīng)取決于其在共同犯罪中所起的作用及獲利多少。

筆者傾向獨(dú)立說。因?yàn)橹虚g人參與到他人出賣親生子女，與參與到普通拐賣婦女、兒童犯罪的情形是不同的。參與前者，中間人不僅牽線搭橋，而且通常都直接實(shí)施交易;參與后者，中間人通常只是聯(lián)系買主、中轉(zhuǎn)、接送，但并不一定都直接進(jìn)行交易。在前種情況下，通常是中間人將收取的錢財(cái)分配給出賣者;在后種情況下，中間人通常是被動(dòng)地接受分配。顯然，對(duì)于參與到他人出賣親生子女案件中的中間人，不是在簡單地促成他人的買賣兒童交易，而是在獨(dú)立地實(shí)施出賣他人的行為，有些甚至以此為業(yè)，出賣多人，謀取巨大利益，因此，出賣不滿十四周歲親生子女，不論出賣者是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，對(duì)于直接實(shí)施出賣行為的中間人均應(yīng)按拐賣兒童罪定罪。