一、關(guān)于“職務(wù)侵權(quán)”。

所謂公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為，指的是國家機關(guān)及其工作人員(國家公務(wù)員)以 非法的或者違背“善良公序”的手段執(zhí)行國家職能的活動。這里包括四層涵義：

首先，該行為的主體一定是國家機關(guān)及其工作人員(包括各級國家機關(guān)依據(jù)法律授權(quán)的其 他行使國家職能的組織及其工作人員)。這其中不應(yīng)當包括受委托行使國家職能的組織和個人 。這是因為，如果一旦包括了上述組織和人，從理論上講，概念的外延大大超過了“公務(wù)員” 的范圍，從實踐上講，這不利于法律的規(guī)范與適用。

其次，該行為是以執(zhí)行職務(wù)為目的的行為。這里有兩點意思：第一，并非“超越職權(quán)”的 行為。所謂“超越職權(quán)”，系指行使了本不應(yīng)當行使的某項國家職能，而職務(wù)侵權(quán)行為的目的 仍然是對行為主題職權(quán)范圍內(nèi)的國家職能的行使，“執(zhí)行職務(wù)就是在職權(quán)范圍內(nèi)的活動”1， 只不過是以違背法律規(guī)范和“善良公序”的手段達到該目的。第二，并非為私人目的的“假公 濟私“的行為。在這一點上，學術(shù)界存在不同的認識，有人主張，只要行為外在表現(xiàn)為執(zhí)行職 務(wù)，就應(yīng)當是職務(wù)行為，并認為只有這樣，才有利于掌握，有利于保護受害人。2筆者認為， 只要深入分析，就可以解決“掌握”和“保護受害人”的問題。解決問題的關(guān)鍵不在于對“職 務(wù)行為”的牽強認識上，而在于對受害人的法律救濟方法上，可以借鑒德國民法的有關(guān)立法例 3。

再次，該行為的構(gòu)成并不要求危害后果的發(fā)生。構(gòu)成公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)行為，只要是以違背 法律和“善良公序”的手段行使國家職能就行了，并不要求有損害后果。

最后，該行為包括作為和不作為。

二、關(guān)于國家賠償。

“國家賠償”有廣義、狹義和最狹義之分4，我國現(xiàn)行采用最狹義，即國家僅僅對國家及 其工作人員過錯行使某些公權(quán)力導致的損害進行賠償。這是基于我國當前的實際狀況確定的。 但筆者認為，這種立法現(xiàn)狀不應(yīng)影響對國家賠償?shù)睦碚撎剿鳌９P者認為，國家賠償?shù)母拍顟?yīng)當以所謂“狹義說”為基礎(chǔ)，即所謂國家賠償，是指以國家的名義對國家機關(guān)及其工作人員行使國家公權(quán)力所造成的損害進行賠償?shù)呢熑?。它有以下特點：

首先，它是一種損害賠償。也就是說，它必須是基于某種與危害后果有直接因果關(guān)系 的行為而產(chǎn)生的。沒有行為和危害后果，就不可能有損害賠償。

其次，這種承擔者與設(shè)定者具有同一性。國家根據(jù)自己的情況設(shè)定賠償?shù)姆秶踔链笮　＿@取決于國家的財力狀況、民主狀況、公民素質(zhì)以及國家公務(wù)的執(zhí)行情況等多方面的原因。

再次，導致賠償產(chǎn)生的行為可能是無過錯行為。國家為了某些特定的原因，例如國防、長期規(guī)劃等作出實際上并無過錯但確實給相對人的合法利益造成損害的時候，應(yīng)當彌補損失(有的國家把這一類賠償稱為“補償”)。

最后，任何國家賠償都是基于法律的明文規(guī)定作出的。與一般的侵權(quán)行為責任不同，它并 不以是否有過錯或者是否違法為構(gòu)成要件，而是以是否“合法”(符合國家賠償法規(guī)定的情形 )為要件。

三、二者的關(guān)系。

公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)行為究竟與國家賠償是什么樣的關(guān)系，眾說紛紜。筆者認為，應(yīng)從兩個方面來認識二者的關(guān)系：

第一，只有當公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為產(chǎn)生危害后果，才有可能與國家賠償發(fā)生關(guān)系。

并非每一個侵權(quán)行為都對相對人造成損害，特別是在一些以不作為為侵權(quán)方式的職務(wù)侵權(quán) 中，相對人有可能不會受到損害。既然沒有損害后果，當然損害賠償也就無從談起。

即便是公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為發(fā)生了危害后果，也僅是有可能得到國家賠償。如前所述， 國家賠償責任的構(gòu)成要件是符合國家賠償法的法定情形，而這些情形是由國家先期設(shè)定的。例 如我國國家賠償法僅對部分行政、刑事侵權(quán)和個別審判中可能發(fā)生的侵權(quán)行為作了規(guī)定。

第二，控制公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為是設(shè)立國家賠償?shù)闹匾?，而國家賠償又不僅限于由公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)造成的損害的賠償。

國家賠償?shù)哪康闹皇菫榱舜龠M國家機關(guān)依法行使職權(quán)，公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為大部分是 因為在執(zhí)行國家職能時違法所致?？梢哉f，減少和防止公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為，是國家賠償之設(shè)定的原因之一。

國家賠償還是為公民、法人的合法權(quán)益因國家行為受損時提供的法律救濟。公務(wù)員的職務(wù) 侵權(quán)行為只是可能造成上述狀況的一種原因，而一些“補償責任”的存在，并不是基于職務(wù)侵 權(quán)行為的。公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為是以非法的或者違背“善良公序”的手段執(zhí)行國家職能的活 動，行為主體必然是有過錯的，而國家賠償并不以過錯為要件。

綜上所述，以上就是關(guān)于國家賠償與職務(wù)侵權(quán)的關(guān)系，不能把職務(wù)侵權(quán)和國家賠償看成一對一的簡單關(guān)系，而是要具體問題具體分析，在侵權(quán)行為產(chǎn)生危害后果后，如果屬于國家賠償法的調(diào)整范圍，才可導致國家賠償責任的成立。