一、遺囑信托的法律依據(jù)

遺囑信托在內(nèi)地基本上還是空白。據(jù)稱，目前內(nèi)地還無(wú)法開(kāi)展遺囑信托業(yè)務(wù)，一個(gè)非常重要的原因是國(guó)內(nèi)沒(méi)有相應(yīng)的法律法規(guī)。具體表現(xiàn)如下：

1、《繼承法》是私法中的強(qiáng)行法，《繼承法》的這種雙重品格決定了其存在固有的缺陷。遺囑信托具有獨(dú)特的理論構(gòu)造，可以成為克服《繼承法》缺陷的工具。中國(guó)遺囑信托在成立生效制度上存在的缺陷制約了遺囑信托功能的發(fā)揮。為此，必須對(duì)《信托法》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)修改。

2、中國(guó)現(xiàn)行的法律對(duì)遺囑信托的規(guī)定很少?！独^承法》根本沒(méi)有規(guī)定遺囑信托，而《信托法》第八條、第十三條都是關(guān)于遺囑信托的設(shè)立制度的規(guī)定。遺囑信托是信托的一種，因而遺囑信托在受托人、受益人的權(quán)利義務(wù)、信托財(cái)產(chǎn)等制度方面的規(guī)定可以適用《信托法》的其他原則規(guī)定。

3、遺囑信托的特殊性也主要體現(xiàn)在成立及生效制度上。遺囑信托的成立、生效制度是遺囑信托的基礎(chǔ)制度。因此，只有遺囑信托成立、生效才能順利利用遺囑信托制度，在遺囑信托的成立、生效制度上存在的缺陷也將直接制約其工具價(jià)值的發(fā)揮。

4、遺囑信托成立條件上存在的邏輯悖論。民法上認(rèn)為遺囑是單方意思表示，其生效不需對(duì)方當(dāng)事人的同意，在合法的前提下遺囑人死亡是遺囑的生效要件。根據(jù)《信托法》第八條的規(guī)定,遺囑信托在受托人承諾時(shí)才能夠成立。據(jù)此除非遺囑人在死亡前就已經(jīng)取得了受托人的同意，否則僅僅根據(jù)生效的遺囑并不當(dāng)然成立遺囑信托。

5、具備登記能力的財(cái)產(chǎn)設(shè)定遺囑信托幾乎不可能。根據(jù)《信托法》第十條的規(guī)定，設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù);不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。依該條規(guī)定，在進(jìn)行物權(quán)變動(dòng)需要登記的財(cái)產(chǎn)上設(shè)立遺囑信托，只有進(jìn)行登記后，信托才能夠生效。

6、以房屋為信托財(cái)產(chǎn)設(shè)立遺囑信托將產(chǎn)生如下的矛盾:在立囑人死亡前(遺囑還沒(méi)有生效)，就須得到受托人的承諾并進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)的登記，否則信托在遺囑人死亡時(shí)并不生效。需要注意的是，根據(jù)繼承法的規(guī)定，在遺囑人死亡前遺囑尚未生效，遺囑人可以依法改變遺囑，而依據(jù)尚未生效的遺囑去設(shè)立遺囑信托當(dāng)然就存在邏輯上的矛盾。

根據(jù)中國(guó)《信托法》第十三條的規(guī)定，遺囑指定的人拒絕或者無(wú)能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人;受益人為民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護(hù)人代行選擇權(quán)。

分析人士認(rèn)為，出現(xiàn)以上問(wèn)題的根源在于中國(guó)《信托法》確定了“設(shè)立信托需要受托人的承諾”原則以及信托登記生效原則所致。承諾原則根本否認(rèn)了在英美法系信托的設(shè)立是一種典型的單方行為的原則，給充分利用信托制度帶來(lái)了困難。

二、改進(jìn)遺囑信托的建議

有關(guān)專家對(duì)遺囑信托提出了兩條改進(jìn)建議。

首先，遺囑生效是遺囑信托成立條件。據(jù)此，《信托法》第八條修改為:設(shè)立信托，應(yīng)該采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件。采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取遺囑形式設(shè)立信托的，遺囑生效，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。這樣既確立了信托從受托人承諾時(shí)設(shè)立的原則，又對(duì)遺囑信托做了特殊規(guī)定。

其次，對(duì)遺囑信托中財(cái)產(chǎn)登記做特殊規(guī)定。《信托法》第十條修改為:設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù);不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。對(duì)于設(shè)立遺囑信托的信托財(cái)產(chǎn)，由受托人或受益人辦理信托登記，信托生效后的效力溯及信托成立之時(shí)，由于受托人或受益人的過(guò)錯(cuò)而不能依法進(jìn)行信托登記，由此對(duì)第三人造成損失，由受托人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任。在確立信托財(cái)產(chǎn)登記生效原則的前提下，對(duì)于遺囑信托做特殊規(guī)定。

以上就是遺囑信托的法律依據(jù)及改進(jìn)建議。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，遺囑信托應(yīng)具備以下基本要素：就是立遺囑人在遺囑內(nèi)指定受益人，并載明將全部(或部份)遺產(chǎn)，于繼承開(kāi)始后，為受益人的利益，而交付信托之意。信托依照生效日期，分為生前信托與遺囑信托，如果立遺囑人生前將部份財(cái)產(chǎn)已經(jīng)先行交付信托，就不屬于遺囑信托。