我國(guó)《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利?！币来艘?guī)定，行使探望權(quán)的主體必須符合下列條件：(1)夫妻雙方曾存在合法的婚姻關(guān)系但現(xiàn)已離婚。(2)不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方。

我國(guó)《婚姻法》把探視權(quán)主體局限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，這是否過(guò)于狹窄，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑：(1)與子女生活密切的兄弟姐妹、祖父母等近親屬能否成為探視權(quán)主體。有學(xué)者認(rèn)為，按照中國(guó)的傳統(tǒng)，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關(guān)系，父母離婚并沒(méi)有也不可能割斷子女與這些親屬間的親情，從尊重民俗和倡導(dǎo)良好的親屬關(guān)系方面，肯定這種探視權(quán)符合民眾意愿。但現(xiàn)實(shí)中它卻往往成為祖父母與外祖父母之間為爭(zhēng)奪孫子女而發(fā)動(dòng)無(wú)硝煙戰(zhàn)火的借口，而孫子女就成為無(wú)休止?fàn)幊持械臓奚贰Ｍ瑫r(shí)，父母一旦離婚，雙方將各組建新的家庭，而這種新家庭中關(guān)系復(fù)雜，情感微妙，極不穩(wěn)定，如果還有外來(lái)力量的干擾更是危機(jī)四伏，其結(jié)果是家庭更不穩(wěn)定，而最終受害者仍是未成年子女。這顯然和以未成年人利益為重心的探視權(quán)本意背道而馳。因此平衡親屬的親情需要與子女心理健康應(yīng)成為探視權(quán)制度設(shè)計(jì)的基點(diǎn)。

筆者認(rèn)為在我國(guó)現(xiàn)有法律環(huán)境中，探視權(quán)主體之?dāng)U大需慎重考慮：一方面是例外制度之創(chuàng)設(shè)。一般情形下，祖父母等近親屬不能成為探視權(quán)之主體，但有特別情況可予以例外。如離婚前，與未成年子女長(zhǎng)期共同生活或盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)的(未成年子女與其祖父母生活的時(shí)間比其與父母生活的時(shí)間更長(zhǎng)在現(xiàn)實(shí)中常有之)可擬制為權(quán)利主體。另一方面是特別代理制度。當(dāng)父母一方不能或不便行使探視權(quán)時(shí)，由其近親屬代理。如父母一方或雙方死亡、喪失行為能力、長(zhǎng)期外出等。如在《美國(guó)紐約家庭法》中規(guī)定，在未成年子女父母一方或雙方已經(jīng)死亡的情況下，法院可按規(guī)定的方式，根據(jù)子女的最大利益，就給予子女的(外)祖父母一方或雙方的探視權(quán)作出判決。④(2)子女能否成為探視權(quán)權(quán)利主體。德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都承認(rèn)子女的探視權(quán)，我國(guó)《婚姻法》只承認(rèn)不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探視權(quán)，否認(rèn)子女的探視權(quán)利，與探視權(quán)的立法宗旨不符。⑤在實(shí)踐中，夫妻離異后，不撫養(yǎng)子女一方的父或母對(duì)子女漠不關(guān)心、不聞不問(wèn)甚至逃避撫養(yǎng)義務(wù)并不罕見(jiàn)，這顯然不利于未成年人的心理健康。因此探視是權(quán)利也是義務(wù)，這是由父母子女關(guān)系的性質(zhì)所決定的，也是對(duì)未成年子女給予特殊保護(hù)原則所決定的。(3)探視權(quán)適用條件是否以父母離婚為前提。探視權(quán)適用的條件不能局限于父母離婚的情況下，因?yàn)楦改缸优P(guān)系不是以父母有無(wú)合法婚姻關(guān)系為前提的，在父母無(wú)合法婚姻關(guān)系且不在一起共同居住的情況下同樣存在。