一、建立該規(guī)則的意義

由于我國實行計劃生育政策，我國社會已進入第一代獨生子女組建家庭的歷史階段，這種現(xiàn)象在沿海地區(qū)、廣大城鎮(zhèn)尤為突出。有關(guān)當事人在解除婚姻關(guān)系時對子女的撫養(yǎng)權(quán)有時不能達成協(xié)議，分歧較大。以往的實踐是對有識別能力的子女撫養(yǎng)征求該子女意見，哺乳期內(nèi)子女原則上判隨女方生活，對哺乳期后不具有識別能力子女的撫養(yǎng)，是由承辦法官根據(jù)雙方的意思表示、子女現(xiàn)狀、雙方能力、傳統(tǒng)習俗及照顧女方因素進行判定。難免有一方當事人不服，意見大。部分案件有暗箱操作之嫌，引起上訴或纏訟，甚至直接給未成年子女造成心靈的更大傷害。

二、建立該規(guī)則的法律依據(jù)

1、父母子女親權(quán)關(guān)系主要是基于血緣關(guān)系等而產(chǎn)生，男女雙方共同孕育子女，對子女應享有平等的親權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)利和責任?！痘橐龇ā返?3條、第25條第1款、第27條第2款明確規(guī)定，父母同時享有保護和教育未成年子女的權(quán)利、義務。

2、民事權(quán)利的行使應依法得到充分張揚。我國調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律主要是民法通則，婚姻法及相關(guān)司法解釋。這些法律在保障子女權(quán)益前提下保障婚姻雙方當事人充分享有平等的權(quán)利。親權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)的行使也不應受到法外限制和剝奪。因此人民法院在確定誰直接撫養(yǎng)子女應盡量少“自由心證”，厚此薄彼。

3、依據(jù)現(xiàn)行婚姻法第36條第2款規(guī)定，哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議的，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。該規(guī)定確立了司法權(quán)的最后調(diào)整。筆者認為司法權(quán)追求公正、公平、公開。與其司法權(quán)直接自由心證，不如由司法權(quán)設(shè)立一個透明的公平競爭機制以尋求符合規(guī)律的公正。

三、競爭機制的具體規(guī)則

1、雙方均主張撫養(yǎng)子女。由雙方分別陳述子女由其撫養(yǎng)的可能性、有利條件、免除對方義務條件。允許一方質(zhì)詢，對方陳述甚至舉證證明自己的主張。一方提出的條件給予子女權(quán)益最大化保障的勝出。

2、我國法律反對遺棄家庭成員，父母對子女應盡義務。但現(xiàn)實中不排除有這樣那樣的主客觀因素，雙方均不積極主動直接撫養(yǎng)子女。人民法院處理案件應化解矛盾，盡量避免家庭矛盾社會化，維護子女權(quán)益。設(shè)立競價機制，子女隨對方生活，一方應提供什么保障、履行什么物質(zhì)義務。給予物質(zhì)條件高的一方勝出。

四、事后救濟

競爭和競價后子女隨一方生活，應產(chǎn)生事實效力。但其后子女隨一方生活，如出現(xiàn)了不利于子女成長或直接撫養(yǎng)人無力撫養(yǎng)的情形，對方或子女可依據(jù)婚姻法第37條第2款及有關(guān)民事政策規(guī)定，就撫養(yǎng)費用或變更撫養(yǎng)關(guān)系等問題另行起訴或協(xié)商處理。