我國《專利法》第十一條第二款規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不能實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀專利產(chǎn)品。《專利法》第二條，外觀設(shè)計(jì)具有以下特點(diǎn)：第一、外觀設(shè)計(jì)是一種對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或他們的結(jié)合所作出的設(shè)計(jì);第二、外觀設(shè)計(jì)是一種針對產(chǎn)品外觀所作出的設(shè)計(jì);第三、外觀設(shè)計(jì)是一種工業(yè)上能應(yīng)用的新設(shè)計(jì);第四、外觀設(shè)計(jì)是一種富有美感的新設(shè)計(jì)。法律設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)的目的就是保護(hù)所有者的資源，以免他人在不對所有者或最初設(shè)計(jì)者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那闆r下加以復(fù)制或使用。而山寨手機(jī)十分侵犯了外觀專利權(quán)主要由“外觀”和“產(chǎn)品”兩個要素決定。其一、被控侵權(quán)的設(shè)計(jì)與獲得專利的外觀設(shè)計(jì)相同或者相似;其二、被控侵權(quán)的產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)產(chǎn)品是同類或者相似的產(chǎn)品。首先，判定是否是相同或相似的產(chǎn)品在實(shí)踐中有三種判斷觀點(diǎn)：一是單純以《國際代外觀分類表》為依據(jù);二是不考慮《國際代外觀分類表》二是依據(jù)產(chǎn)品的性能、用途、原料、形狀以及消費(fèi)渠道等綜合因素來判斷;三是參照《國際代外觀設(shè)計(jì)分類表》但同時考慮產(chǎn)品的性能等綜合因素。

不論以哪種說法來判定，山寨手機(jī)與其所仿冒的對象都屬于同一種產(chǎn)品。其次，當(dāng)前風(fēng)靡的山寨手機(jī)絕大部分都沒有形成自己的外觀設(shè)計(jì)專利，基本是靠模仿熱銷機(jī)型來進(jìn)行營銷，其仿造程度足以使一般消費(fèi)者難辨真假，與正牌手機(jī)的外觀設(shè)計(jì)已屬相同或相似。如此一來，只要被仿手機(jī)具有在中國獲得的并至今維持有效的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，那么該類山寨手機(jī)將面臨外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

二、山寨手機(jī)涉及的商標(biāo)權(quán)問題

我國《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，有下列行為之一，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：一、未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;二、銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的。由此得出，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為為既有可能發(fā)生在產(chǎn)品的制造過程也可能在銷售過程當(dāng)中。那么，在制造過程中是否涉及到商標(biāo)侵權(quán)主要看其是否滿足一下兩個構(gòu)成要件：一、是否用于同一商品或類似商品;二、是否使用了相同或者類似的商標(biāo)。首先，前文已論證過山寨手機(jī)和知名品牌手機(jī)屬于同類產(chǎn)品，即符合第一個要件;其次，大量“高仿機(jī)”大多完全使用與知名品牌相同的商標(biāo)或只是細(xì)微改動。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：商標(biāo)法第五十二條第一款規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體開頭，顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。結(jié)合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，綜上所述可以確定大量山寨手機(jī)侵犯了注冊商標(biāo)專用權(quán)。

另外，在山寨手機(jī)的銷售過程中，亦可能發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為也屬于商標(biāo)侵權(quán)。

同侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)一樣，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)也存在許多危害。商標(biāo)權(quán)的侵犯使得消費(fèi)者在購買產(chǎn)品時產(chǎn)生混淆。從侵犯人角度而言，其產(chǎn)品通過仿冒知名商標(biāo)將自己的產(chǎn)品推向知名品牌前期所開拓的巨大市場，無需支付分文的廣告費(fèi)用，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利人的市場份額相應(yīng)減少，從整體上導(dǎo)致社會資源配置的扭曲。這類侵權(quán)行為最終不僅侵犯了商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，欺騙了消費(fèi)者，并擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，也影響了市場資源的優(yōu)化配置。