一、斡旋人侵吞轉交的行賄財物

趙XX的孩子報考公務員?托副市長曹XX向管人事的副市長呂XX打招呼。曹XX向呂XX打電話要求關照趙XX的孩子,呂XX應允。后來呂XX問人事局長后,得知趙XX的孩子已經考了第一名被錄取,便向曹XX回話,說那個小孩考上了。曹XX向趙XX回話,稱辦妥了。趙XX遂拿了20萬給曹XX,讓曹XX捎給呂XX表示感謝。但是曹XX把錢自己留下了。

二、斡旋人構成詐騙罪

本文認為，本案構成詐騙罪。理由如下:

(一)根據(jù)《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,包括“單位內不同部門的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒有將“單位內相同部門中不具有隸屬關系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據(jù)此認為,單位內相同部門的國家工作人員之間,或者存在職務上的隸屬關系,或者存在職務上的制約關系,應是符合實際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長,認為他們之間存在制約關系是恰當?shù)?。同?本案中曹XX呂XX兩位副市長,都在市政府一個單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關系,所以曹XX向呂XX打招呼的行為,是屬于“利用職務上的便利”,而不是屬于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,故第一種意見是不妥當?shù)摹?/p>

(二)曹XX呂XX兩位副市長,職務上具有制約關系,曹XX通過呂XX向人事局長打招呼,與曹XX直接向人事局長打招呼,應當具有等同的性質。若性質不同的話,當請托人為謀取正當利益行賄時,曹XX直接向人事局長打招呼構成受賄罪,曹XX通過呂XX向人事局長打招呼就不構成犯罪,會很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規(guī)定的從嚴懲治腐敗的精神。所以,即使曹XX是通過呂XX打招呼的,仍然應認為其是利用了職務上的便利。從受賄罪權錢交易的本質看,當趙XX委托曹XX打招呼時,其實趙XX的孩子早已經被錄取了,受賄罪權錢交易的客觀基礎就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經完成,曹XX的行為不會再侵害國家工作人員職務行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規(guī)定構成受賄罪的第二種意見也是不妥當?shù)摹?/p>

(三)詐騙罪的本質特征是騙取。詐騙罪的構成要件為行為人必須實施虛構事實、隱瞞真相的行為,被害人產生錯誤認識,并基于錯誤認識而交付財物,被害人遭受財產損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿16周歲具有刑事責任能力的人就可構成此罪。本案中的曹XX是具有特殊身份的副市長,一些司法人員往往習慣性地認為副市長犯詐騙罪難以想像,定性時存在一種思維傾向,不自覺地往職務犯罪上靠。然而,成立犯罪的標準是犯罪構成,職務身份并非是成立犯罪的判斷標準。

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