一、如何認定“居間人已促成合同成立”

案例：被告(委托人)經(jīng)原告(居間人)居間介紹，與出讓方甲公司(案外人)簽訂了《在建項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，受讓甲公司開發(fā)的一在建項目。當(dāng)時被告知曉甲公司與另一受讓方乙公司(案外人)就同一項目簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議尚未解除。后乙公司向上海市第一中級人民法院提起訴訟，訴請甲公司履行雙方簽訂的在建項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，本案被告作為第三人參加了訴訟。訴訟中，本案被告與乙公司就其給予乙公司一定的經(jīng)濟補償從而取得系爭項目開發(fā)權(quán)達成協(xié)議。上海市第一中級人民法院經(jīng)審理判決：甲公司與乙公司簽訂的在建項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效;本案被告與甲公司簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效;同時判決該項目土地使用權(quán)變更為本案被告。判決后，甲公司不服提起上訴。二審中，有關(guān)當(dāng)事人達成了新的補償協(xié)議，甲公司撤訴。本案原告遂訴請被告支付居間報酬216萬元。

一種意見認為，原告促成被告與出讓方甲公司訂立的合同雖然被確認無效，但被告實際取得了系爭工程項目的開發(fā)權(quán)，相關(guān)當(dāng)事人達成的協(xié)議只是對價格的重新確認，應(yīng)當(dāng)認定原告促成被告與甲公司簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)成立。故應(yīng)支持原告的訴請。

另一種意見認為，依據(jù)已經(jīng)生效的判決書可以確定，原告居間介紹簽訂的合同系無效合同，該合同自始就沒有法律約束力，故不能認定是已成立的合同。居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬。故應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。

本律師認為，認定“居間人已促成合同成立”，必須同時滿足兩個條件：一是合同的成立與居間人的活動有因果關(guān)系;二是居間人介紹簽訂的合同應(yīng)當(dāng)是依法成立的有效合同?！熬娱g人促成合同成立”，顧文思義，要求該合同的成立是因居間人提供了訂立合同的媒介服務(wù)而促成的，即該合同的成立與居間人的活動有因果關(guān)系。如果委托人最終不是因居間人介紹簽訂的合同而取得了系爭標(biāo)的，我們就不能以該結(jié)果推斷出“居間人已促成合同成立”之事實。上述案例中，原告居間介紹簽訂的合同已被法院生效判決確認為無效，被告并非因該合同、而是因其與案外人達成的協(xié)議而取得了系爭項目，有關(guān)當(dāng)事人達成的補償協(xié)議不能****生效判決所確認的事實，故不能由此結(jié)果得出“居間人已促成合同成立”之結(jié)論。雖然合同成立與合同生效是兩個不同的概念，合同法也沒有明確規(guī)定居間人促成訂立的合同應(yīng)當(dāng)具有法律效力。但在居間法律關(guān)系中，居間人是為委托人服務(wù)的，這種服務(wù)表現(xiàn)為報告訂約的機會或為訂約的媒介，其目的在于通過居間活動取得報酬。而委托人的目的在于通過居間人的服務(wù)，與對方就某一事項達成協(xié)議。只有居間人的活動達到目的了，委托人才負有給付報酬的義務(wù)。因此，居間人的活動只有促成委托人與第三人之間建立起有效的合同關(guān)系才有意義。因此，本律師認為，居間人促成訂立的合同應(yīng)當(dāng)是依法成立的有效合同，這樣才符合居間合同的法律特征及合同法關(guān)于居間合同條款的立法本意。

二、居間人未促成合同成立是否可依約主張違約金或服務(wù)費

案例：原告(居間人)與兩被告(委托人)簽有《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，約定兩被告分別委托原告出售、購買被告一之房屋;協(xié)議第九條約定，如果兩被告未能履行有關(guān)條款，致買賣合同無法簽訂的，違約方或合意解除方應(yīng)向原告支付數(shù)額相當(dāng)于傭金的服務(wù)費54600元。后因被告二辦不出貸款，兩被告合意解除了協(xié)議，未能簽訂買賣合同?，F(xiàn)被告二下落不明。原告遂訴請被告一按約支付服務(wù)費。

一種意見認為，原、被告簽訂的協(xié)議合法有效，根據(jù)協(xié)議，作為合意解除方應(yīng)向原告支付服務(wù)費，現(xiàn)原告主張被告一支付服務(wù)費有合同依據(jù)，故應(yīng)判決被告一向原告支付一半服務(wù)費27300元。

另一種意見認為，原告與兩被告簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》系格式協(xié)議，其中第九條約定的內(nèi)容明顯加重了相對方的責(zé)任，而使原告居于無論居間行為成功與否，均可取得相應(yīng)報酬的有利地位，此約定與法律的規(guī)定相悖，應(yīng)為無效。故應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

三、委托人規(guī)避居間人私下簽訂買賣合同是否構(gòu)成違約

案例：原告(居間人)與出售方及被告(委托人)分別簽有《房地產(chǎn)居間合同》一份，約定被告委托原告以140萬元購買出售方房屋，在合同有效期內(nèi)，依原告之安排，買賣雙方至原告處，由原告代書簽訂房地產(chǎn)買賣合同，完成委托事項，被告支付原告服務(wù)報酬14000元。合同簽訂后，原告兩次安排雙方簽訂買賣合同，因被告第一次未備齊首付款、第二次無故不到場而未成。第二次安排的次日，被告私下與出售方簽訂了買賣合同，合同價為160萬元，并取得了所購房屋的房地產(chǎn)權(quán)證。原告遂訴請被告賠償違約損失14000元。

一種意見認為，被告的行為有違誠信，但該行為是否屬于違約，雙方并無約定，原告訴請違約賠償，缺乏依據(jù)。故應(yīng)駁回原告的訴請。

另一種意見認為，被告的行為不僅有違誠信，同時也違反了雙方在居間合同中的約定，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由于雙方對違約責(zé)任沒有約定，原告主張按照合同履行后其可以獲得的利益進行賠償，符合合同法的有關(guān)規(guī)定。故應(yīng)支持原告的訴請。

本律師認為，根據(jù)合同法第一百零七條規(guī)定，所謂違約責(zé)任，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。從這一定義中我們可以看出，即使合同沒有明確指出某種行為是否屬于違約，只要當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，就構(gòu)成違約。本案中，作為居間人的原告，其義務(wù)是報告訂立合同的機會，在約定的期限內(nèi)安排雙方簽訂買賣合同。而作為委托人的被告，其義務(wù)是在居間人的安排下前去簽訂買賣合同。但由于被告無故不到場，致使原告無法完成委托事項，獲取居間報酬，后被告又私下與居間人介紹的對方簽訂合同。雖然雙方在合同中沒有明確被告不服從居間人安排前去簽約的行為構(gòu)成違約，但從合同的內(nèi)容來看，被告的行為違反了合同中約定的義務(wù)，構(gòu)成違約。雙方對違約責(zé)任沒有約定，應(yīng)適用法定形式。那么，被告的違約行為是否給原告造成了損失?客觀上，被告規(guī)避原告自行與原告介紹的另一方簽訂買賣合同的行為，造成了原告促成合同成立后可得報酬的損失，雖然其合同價高于委托價，但這并不能改變被告利用原告的媒介簽訂買賣合同，逃避向原告支付報酬之事實。故原告主張被告賠償可得報酬損失有合同依據(jù)及法律依據(jù)。

四、委托買賣雙方為居間人保管的定金發(fā)生爭議時居間人應(yīng)否參加訴訟

案例：原、被告經(jīng)居間人中介簽訂了定金協(xié)議，約定被告購買原告的某一處房屋(期房)，被告支付原告定金5萬元，在原告取得產(chǎn)權(quán)證后的三個工作日內(nèi)簽訂正式買賣合同，定金暫由居間人保管。協(xié)議簽訂后，原告按約將收取的定金交由居間人保管。后雙方因故未能簽訂買賣合同，便為定金應(yīng)否返還發(fā)生爭議。居間人認為在法院沒有明確是非責(zé)任前，其不能將定金交與任何一方。原告遂訴請沒收定金。

一種意見認為，居間人與一方當(dāng)事人形成的是保管關(guān)系，不論法院處理結(jié)果如何，居間人均應(yīng)將定金返還給被保管人。故居間人不應(yīng)參加本案訴訟。

另一種意見認為，既然雙方爭議的定金由居間人保管，案件的處理結(jié)果應(yīng)該說與居間人有法律上的利害關(guān)系，且從查明案情、便于執(zhí)行、避免訟累等角度考慮，應(yīng)當(dāng)通知居間人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。

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