刑法分則用4個(gè)條文規(guī)定了5個(gè)罪名為告訴才處理的犯罪，它們是：第246條侮辱罪、誹謗罪(嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外)，第257條暴力干涉婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外)，第260條虐待罪(致使被害人重傷、死亡的除外)，第270條侵占罪。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，告訴才處理的案件屬由人民法院直接受理的自訴案件。同時(shí)屬自訴案件的還有兩類，即被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件和被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。這三類自訴案件，第一類告訴才處理的案件屬純自訴案件，也就是絕對(duì)自訴，其適用范圍法律逐一作出了剛性規(guī)定，具體而明確;第二類屬于既可以公訴也可以自訴的案件，屬于相對(duì)自訴，其適用范圍，法律只作概然性規(guī)定，而由司法解釋具體予以明確;第三類屬于因特定原由而準(zhǔn)予自訴的案件，屬特別自訴，其適用范圍法律只規(guī)定了條件，具體適用則以個(gè)案情況而定。第二類、第三類自訴案件由于案件的特點(diǎn)，訴訟程序法律規(guī)定得比較清楚，均能順利終結(jié)訴訟。告訴才處理案件的訴訟程序法律作了—些特別規(guī)定，一般情況下，程序的進(jìn)行是沒有困難的，但在某些特殊情況下，出現(xiàn)了程序上的非正常情況，其處理法律和司法解釋尚無明確的規(guī)定，從而在認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中都出現(xiàn)了較大的差異。

一、告訴才處理案件非正常程序的情形

本文所指告訴才處理案件非正常程序，是指人民法院受理或者審判涉及告訴才處理案件中，出現(xiàn)了超出現(xiàn)有法律設(shè)定的訴訟程序，公訴與自訴混淆，相互沖突的情形。由于這種情況超出了法律的現(xiàn)有規(guī)定，相對(duì)于法律已經(jīng)規(guī)定的程序而言屬于非正常程序。實(shí)踐中遇到的主要有以下幾種情形：公訴機(jī)關(guān)直接以告訴罪提起公訴;公訴機(jī)關(guān)起訴公訴罪，人民法院審理認(rèn)為屬于告訴罪;被害人起訴告訴罪，人民法院審理認(rèn)為屬于公訴罪;一審法院判決認(rèn)定為公訴罪(或者告訴罪)，二審法院審理認(rèn)為屬于告訴罪(或者公訴罪)，等等。這些都表明案件進(jìn)入審判程序后出現(xiàn)了公訴程序與自訴程序交叉混合的情形，造成這種混亂的原因主要有兩個(gè)方面：一是主體意識(shí)因素，訴訟主體明知不屬自己的權(quán)力或權(quán)利范疇，不能為而為之;二是對(duì)案件實(shí)體性質(zhì)的認(rèn)識(shí)差異，或者將告訴罪誤認(rèn)為公訴罪，或者將公訴罪誤認(rèn)為告訴罪。這些情形的出現(xiàn)，導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)(被害人)與審判機(jī)關(guān)之間、一審法院與二審法院之間在訴訟程序上不能正常順利銜接，不能實(shí)現(xiàn)終結(jié)訴訟程序的直通車，因此，有必要，也必須提出適當(dāng)?shù)耐緩交謴?fù)訴訟程序的正常狀態(tài)。

二、告訴才處理案件非正常程序的處理

凡進(jìn)入刑事審判程序的案件都必須走完給予案件一定結(jié)論的訴訟過程，當(dāng)案件審理進(jìn)程處于非正常狀態(tài)時(shí)也不例外。前面已經(jīng)講到，告訴才處理案件遇到非正常情形時(shí)，訴訟程序如何進(jìn)行法律沒有明確的規(guī)定，無現(xiàn)存的法條可套用。在這種情況下，我們沒有理由以法律無明文規(guī)定而擱置案件不顧，撒手不管，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定的基本原則和精神，深入把握立法本意，將已經(jīng)啟動(dòng)的訴訟程序依法終結(jié)。

首先，我們必須搞清公訴案件和告訴才處理案件訴訟程序的性質(zhì)。刑事案件就提出起訴的主體不同而言分為公訴案件和自訴案件。在我國，公訴案件的起訴主體只能是人民檢察院，其他任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都無權(quán)提起公訴。自訴案件中的告訴才處理的案件是純自訴、絕對(duì)自訴，完全排斥公訴。告訴才處理是指被害人親告才處理。刑法第98條規(guī)定，如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。這種情況下，人民檢察院的告訴的訴訟性質(zhì)如何?有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民檢察院是國家公訴機(jī)關(guān)，其提起的訴訟只能是公訴，因被害人無法告訴而由人民檢察院告訴的，其訴訟性質(zhì)已由自訴轉(zhuǎn)變?yōu)楣V。筆者不同意這種觀點(diǎn)。告訴才處理犯罪中的被害人的告訴權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不得越權(quán)行使這一權(quán)利，司法機(jī)關(guān)也不能自行決定追究犯罪人的刑事責(zé)任，是否追究犯罪人的刑事責(zé)任完全由被害人自行決定。只有在被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的情況下，人民檢察院才取得告訴權(quán)。這時(shí)人民檢察院是代表被害人的意志和利益提出告訴，其訴訟地位相當(dāng)于被害人的代理人，只是這種代理是屬于一種特殊形式的代理，其訴訟性質(zhì)仍屬自訴的范圍，訴訟程序應(yīng)依照法律對(duì)自訴案件的規(guī)定進(jìn)行。之所以如此，具體理由還有：

第一，法律只規(guī)定了在特定的條件下公訴案件可以轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽V案件，而沒有規(guī)定告訴才處理的案件可以轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，那種認(rèn)為人民檢察院告訴的訴訟性質(zhì)已從自訴轉(zhuǎn)變?yōu)楣V的觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)。

第二，從刑法第98條將人民檢察院和被害人的近親屬并列規(guī)定為可以代為告訴的主體的規(guī)定看，說明兩者的訴訟地位相同，近親屬告訴的屬自訴案件是不言而喻的，然而與近親屬訴訟地位相同的人民檢察院的告訴，訴訟性質(zhì)卻由自訴變成了公訴，這無論是從法理上，還是從邏輯上都是說不通的。如果這兩種不同主體的告訴確屬不同的訴訟程序，那么法律完全可以規(guī)定為“如果被害人……無法告訴的，人民檢察院也可以提起公訴”，但法律沒有這樣規(guī)定。誠然，第98條所在之法是實(shí)體法不是程序法，但程序法也沒有人民檢察院可以將告訴才處理的犯罪提起公訴的規(guī)定。

第三，公訴是一種公權(quán)力，它雖然也代表了提起公訴案件中被害人的權(quán)益，但更多的是站在維護(hù)社會(huì)公共法益角度提請(qǐng)對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任，這純粹是一種職權(quán)行為，不以他人的意志為轉(zhuǎn)移，即使被害人也不能阻止公訴機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。告訴是一種私權(quán)利，是公民維護(hù)個(gè)人權(quán)利的一種訴權(quán)，其權(quán)利行使與否完全由被害人自行決定，人民檢察院代為告訴，必須符合法定條件，同時(shí)不得違背被害人已經(jīng)明示或者可以推斷出的意思表示。所以這種情況下人民檢察院的告訴直接維護(hù)的主要是被害人本人私權(quán)益，權(quán)益屬性也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于自訴范圍。

第四，將告訴才處理的案件作為公訴案件提起訴訟，必將剝奪被害人在判決宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴，可以對(duì)一審判決的刑事和民事部分均可以提出上訴等法定權(quán)利，是對(duì)被害人訴訟權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。

然而，司法實(shí)踐中對(duì)于告訴才處理的犯罪是否可以作為公訴案件處理存在認(rèn)識(shí)上的不一和作法上的差別，有的認(rèn)為只要是為了保護(hù)被害人的利益，使犯罪分子受到法律追究，即使被害人不告訴，司法機(jī)關(guān)也可以作為公訴案件起訴、審判。實(shí)踐中確有這樣的案。有論者對(duì)這種認(rèn)識(shí)和作法提出了批評(píng)，指出這種情形違背了“有法必依”的社會(huì)主義法制原則，剝奪了自訴人的訴訟權(quán)利，這是重實(shí)體法、輕程序法的觀念的表現(xiàn)。但該論者沒有就這種情形的程序處置提出意見。筆者就告訴才處理案件非正常程序的處置提出自己的如下拙見。

(一) 偵查、審查起訴環(huán)節(jié)的處置

1、被害人認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到犯罪行為的侵害，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案和求助，公安機(jī)關(guān)積極受理，進(jìn)行必要的偵查，幫助被害人減輕和挽回?fù)p失是應(yīng)當(dāng)?shù)模彩锹氊?zé)所在。經(jīng)查明行為人所犯之罪不屬于公訴罪而屬于告訴才處理的犯罪的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)即行停止刑事追究，根據(jù)刑事訴訟法第15條作出撤銷案件的決定，并依照法律有關(guān)管轄的規(guī)定，告知被害人有權(quán)決定是否向人民法院提出起訴。人民檢察院直接受理的自偵案件遇到同類情況也應(yīng)當(dāng)按照這一原則處理。

2、人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，如果公安機(jī)關(guān)是直接以告訴罪移送起訴的，或者移送起訴是公訴罪，但經(jīng)審查認(rèn)為是告訴罪的，應(yīng)當(dāng)以管轄錯(cuò)誤，依照刑事訴訟法第142條之規(guī)定，作出不起訴決定。如果這種情況人民檢察院是在審查批準(zhǔn)逮捕中遇到，則應(yīng)以同樣的理由作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。

(二) 審判環(huán)節(jié)的處置

第一審程序的處理

1、人民檢察院直接以告訴罪提起公訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第117條第5項(xiàng)和刑事訴訟法第15條的精神，決定不予受理。檢察機(jī)關(guān)將告訴才處理的案件作為公訴案件向人民法院起訴，明顯違反刑事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定，屬于超越職權(quán)的行為，人民法院依法不予受理。

2、人民檢察院以公訴罪提起公訴，人民法院審理后認(rèn)為公訴罪名不成立，其性質(zhì)屬于告訴才處理的犯罪的，人民法院不能作出被告人有罪的判決。在處理方法上考慮到社會(huì)效果可以考慮分兩步走：第一步，建議人民檢察院撤回起訴，并將理由告之檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為人民法院的意見正確或者自己認(rèn)為指控罪名不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)撤回起訴。撤回起訴后，案件如果是公安機(jī)關(guān)移送起訴的應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，如果是直接受理的案件則應(yīng)作出撤銷案件的決定，并告知被害人可以直接向人民法院提出自訴。第二步，人民檢察院不同意人民法院的意見，不采納法院的建議，決定不撤回起訴的，人民法院可以根據(jù)刑事訴訟法第15條“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的”，“應(yīng)當(dāng)”“宣告無罪”的規(guī)定，判決宣告被告人無罪。這里的無罪宣告，不同于一般的“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪”或者因“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪”的情況，這里的被告人只是不構(gòu)成所指控的公訴罪，并不排除構(gòu)成告訴罪，只是因?yàn)槌绦?、管轄的違反而不能判決被告人有罪。因此，判決主文不宜采用通常的“被告人XXX無罪”的表述方法。這種表述其含意有既不構(gòu)成此罪也不構(gòu)成他罪，是對(duì)被告人行為性質(zhì)的整體判斷，可能對(duì)以后由被害人另行提出自訴，人民法院作出有罪判決帶來法律障礙和沖突。筆者認(rèn)為以采用“被告人XXX不構(gòu)成XX(公訴罪名)罪”的表述方式較妥。這樣，既宣告了公訴指控的罪名不成立，被告人不構(gòu)成該公訴罪，維護(hù)了正確的訴訟程序，又為以后人民法院針對(duì)被害人的另行起訴作出被告人有罪的實(shí)體判決留下了空間，照顧了前后兩個(gè)不同判決的協(xié)調(diào)，避免可能發(fā)生的矛盾和沖突。人民檢察院如果認(rèn)為判決確有錯(cuò)誤，可以提出抗訴，二審法院審理認(rèn)為抗訴理由成立的，可徑行作出有罪判決。

3、如果出現(xiàn)人民檢察院一案同時(shí)起訴公訴罪(如盜竊罪)和告訴罪(如侵占罪)，或者以公訴罪名起訴的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)中，一部分是公訴罪，一部分是告訴罪的情形時(shí)，人民法院也應(yīng)按前述兩個(gè)原則分別處理。第一種情形，法院應(yīng)當(dāng)受理公訴罪，進(jìn)入審判程序，同時(shí)決定對(duì)一同起訴的告訴罪不予受理，不進(jìn)入審判程序。第二種情形，如果檢察院對(duì)屬于告訴罪的這部分事實(shí)不撤回起訴，那么法院對(duì)全案進(jìn)行審理以后，寫明屬于告訴罪的這部分事實(shí)起訴指控為公訴罪錯(cuò)誤，人民法院對(duì)此不作為犯罪事實(shí)認(rèn)定，而只就屬于公訴罪性質(zhì)的這一部分事實(shí)予以認(rèn)定，作出被告人是否有罪，是否給予刑罰的判決即可。

4、被害人以告訴罪起訴，人民法院審查認(rèn)為屬于公訴罪的，應(yīng)當(dāng)參照刑事訴訟法第84條第3款規(guī)定的精神，按照立案管轄的分工，將案件移送主管的公安機(jī)關(guān)或人民檢察院處理。

第二審程序的處理

二審法院受理的當(dāng)事人上訴或者人民檢察院提出抗訴的二審案件中可能出現(xiàn)非正常程序的情況大致有：1、公訴機(jī)關(guān)以告訴罪起訴，一審亦以告訴罪判決的;2、公訴機(jī)關(guān)以告訴罪起訴，一審以公訴罪判決的;3、公訴機(jī)關(guān)以公訴罪起訴，一審以告訴罪判決的;4、公訴機(jī)關(guān)以公訴罪起訴，一審判決不構(gòu)成公訴罪的;5、公訴機(jī)關(guān)起訴與一審判決均為公訴罪，但二審認(rèn)為屬告訴罪的;6、被害人自訴與一審判決均為告訴罪，但二審認(rèn)為屬公訴罪的等。上述六種情形，第一種、第二種、第三種一審法院系明知違反了法定程序而為之，混淆自訴程序和公訴程序，屬惡意違反。第五種和第六種屬于一審法院對(duì)案件實(shí)體性質(zhì)錯(cuò)誤判斷從而導(dǎo)致了程序的違反，屬無惡意違反。第四種情形一審法院正確地適用了訴訟程序。造成告訴才處理案件一、二審程序上的非正常狀態(tài)，不管是惡意的還是無惡意的，但本質(zhì)上都違反了法定的審判程序，二審法院不能將錯(cuò)就錯(cuò)，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，予以糾正。

1、公訴機(jī)關(guān)起訴和一審判決均為告訴罪以及公訴機(jī)關(guān)以告訴罪起訴，一審以公訴罪判決的，二審應(yīng)當(dāng)以程序違法為由撤銷原判，發(fā)回重審。

2、公訴機(jī)關(guān)以公訴罪起訴，一審以告訴罪判決，二審經(jīng)過審理，如果認(rèn)為一審判決定性不準(zhǔn)，公訴罪名成立的，應(yīng)當(dāng)直接改判。如果認(rèn)為一審判決實(shí)體定性是正確的，則應(yīng)以一審程序違法，撤銷原判，發(fā)回重審。

3、公訴機(jī)關(guān)起訴和一審判決均為公訴罪，二審審理認(rèn)為一審定性錯(cuò)誤，實(shí)屬告訴罪的，二審可以發(fā)回重審，也可以作出一審判決所認(rèn)定的公訴罪名不能成立的無罪判決。

4、被害人自訴與一審判決均為告訴罪，二審審理認(rèn)為屬公訴罪的，二審應(yīng)當(dāng)以一審認(rèn)定事實(shí)有誤、程序違法，撤銷原判，發(fā)回重審。

有人認(rèn)為，懲罰犯罪，保護(hù)被害人是刑事訴訟的根本目的，不論是告訴才處理的犯罪，還是公訴的犯罪，只要是犯罪，根據(jù)“違法必究”的法制原則，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)在是公訴還是自訴問題上過于深究。筆者認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)有失偏頗，首先，“有法必依”、“執(zhí)法必嚴(yán)”和“違法必究”一樣都是社會(huì)主義法制原則，法律將告訴才處理的犯罪規(guī)定為只能自訴的案件，雖然法律同時(shí)規(guī)定被害人因法定原因不能告訴的，人民檢察院或者被害人的近親屬也可告訴，但法律沒有也可以公訴的特別規(guī)定，因此，司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，自覺維護(hù)法律秩序。其次，司法機(jī)關(guān)在公訴、自訴問題上采取隨意性的態(tài)度，本身也是違反法律規(guī)定的行為，我們不能以自身的違法去執(zhí)行所謂的“違法必究”原則，這不但不是依法維護(hù)社會(huì)主義法制原則， 而是對(duì)這一原則的褻瀆。再次，這種觀點(diǎn)仍然是重實(shí)體輕程序，仍然是重是否有罪，輕此罪彼罪的區(qū)別的陳舊落后的觀念，不符合現(xiàn)代司法理念，忽略了程序公正與實(shí)體公正共同構(gòu)筑了司法公正。沒有公正的司法程序也就沒有公正的司法秩序?；靵y的司法程序之下不可能有真正的司法公平和正義。防止司法程序的擅行是推進(jìn)社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)程的必需。

三、建議

告訴才處理案件非正常程序的出現(xiàn)由來已久，自上個(gè)世紀(jì)八十年代初我國第一部刑法、刑事訴訟法頒布施行起就有了，但這時(shí)出現(xiàn)的頻率不高。到了1997年修訂后的刑法規(guī)定了侵占罪，并規(guī)定為告訴才處理的犯罪之后，告訴才處理案件非正常程序在司法實(shí)踐中就屢屢出現(xiàn)，原因之一是侵占罪與其他相近似的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等有時(shí)難以區(qū)別，容易混同，由于實(shí)體認(rèn)識(shí)的差異導(dǎo)致了程序適用上的沖突、混亂。因?yàn)檎J(rèn)識(shí)和各地的做法不能一致，打亂了正常的訴訟程序，破壞了司法的統(tǒng)一性，有損法律的尊嚴(yán)、權(quán)威。如不及時(shí)解決，法律權(quán)威、司法公信度將進(jìn)一步下降。檢討本文，筆者雖然看到了這一問題的重要性，也提出了自己的觀點(diǎn)和處理意見，但無論是從理論深度，還是涉及問題的廣度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，只企望以此引起理論界、實(shí)務(wù)界、立法者的重視，盡快結(jié)束這種混亂局面。

告訴才處理案件非正常程序的處理問題，顯然不是理論界、實(shí)務(wù)界的爭論和探索所能解決的。同時(shí)，這一問題因?yàn)樯婕暗絿业哪承┰V訟制度和程序，所以也不是最高司法機(jī)關(guān)力所能及的，不宜采用司法解釋來明確。只有國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過立法程序才能從根本上解決問題。故筆者建議全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)Α?a href='http://m.shkps.cn/susong/14.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國刑事訴訟法》作如下的補(bǔ)充和修改：

在《刑事訴訟法》“第一審程序”的“第二節(jié)自訴案件”中增加一條：“告訴才處理的案件，被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴，人民檢察院告訴的，適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定”。

在《刑事訴訟法》第150條中增加一款，作為第二款：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為屬于告訴才處理的案件的，可以裁定不予受理或者依照本法第十五條第(四)項(xiàng)處理”。

在第二審程序中人民法院應(yīng)當(dāng)參照第一審程序中關(guān)于告訴才處理案件非正常程序的特別規(guī)定進(jìn)行，這一原則《刑事訴訟法》第195條已有明確規(guī)定，無需新行立法。