公民在實施犯罪行為后是會受到相應(yīng)的處罰的，但有時實施犯罪行為的人身份較為特殊，諸如患有疾病，或者懷有身孕，再者實施犯罪行為的人處于哺乳期，此時，處于某種目的會對這部分人采取特別措施，你是否知道刑事訴訟法關(guān)于哺乳期犯罪的規(guī)定有哪些?

一、我國刑事法中的孕婦，哺乳期婦女

(一)我國刑事法有關(guān)孕婦、哺乳期婦女的規(guī)定

孕婦，哺乳期婦女均屬于特殊法律主體，在刑事司法活動中，習(xí)慣稱之為“兩懷婦女”。⑴涉嫌刑事犯罪時，由于身份特殊，刑事法對其給予了特殊關(guān)照。其中，有關(guān)孕婦的規(guī)定較為明確，但關(guān)于哺乳期婦女，刑事法上并未采用這一概念，與之相關(guān)的，是有關(guān)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》第65條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)?/a>不致發(fā)生社會危險性的，可取保候?qū)?。如果這一規(guī)定對兩懷婦女的特殊關(guān)照體現(xiàn)得尚不夠明顯的話，以下各項規(guī)定則無疑充分體現(xiàn)了這一精神：《刑事訴訟法》第72條規(guī)定，對符合逮捕條件，但有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住，其中就包括懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。《刑事訴訟法》第254條規(guī)定，對被判處無期徒刑，有期徒刑或者拘役的罪犯，如系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。除此之外，還體現(xiàn)在專門針對孕婦的規(guī)定：我國《刑法》第49條規(guī)定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！蓖瑫r，《刑事訴訟法》第251條還規(guī)定，在執(zhí)行死刑的過程中，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定;裁定停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院依法改判。

另外，有關(guān)司法解釋也對孕婦的刑事法適用作了進(jìn)一步明確。1983年9月20日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》對人工流產(chǎn)問題作出了答復(fù)：案件起訴到人民法院前，被告人(孕婦)在關(guān)押期間被人工流產(chǎn)的;或者法院受理案件時，被告人(孕婦)被人工流產(chǎn)的，仍應(yīng)視同懷孕的婦女，不適用死刑。⑵1983年12月30日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)(二)》對“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”的含義加以了明確：不適用死刑既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死緩。1991年3月18日最高人民法院研究室在《關(guān)于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復(fù)》中明確：在羈押期間已是孕婦的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策，也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長短，均視為“審判的時候懷孕的婦女”，不適用死刑。⑶1998年8月13日開始施行的《最高人民法院關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》延續(xù)了上述立場，對自然流產(chǎn)問題進(jìn)行了回應(yīng)：“懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑?！?/p>

(二)對“孕婦”的刑事法解讀

孕婦，顧名思義，即所謂懷孕的婦女，似無進(jìn)一步解釋的必要。我國《刑法》、《刑事訴訟法》對孕婦的規(guī)定，在法條中使用的就是“懷孕的婦女”等類似表述，此即為明證。然則，進(jìn)一步研究就會發(fā)現(xiàn)，事實遠(yuǎn)非如此簡單明了，尤其是在針對“審判的時候懷孕的婦女”的理解上，存在較多爭議。

從一系列的司法解釋可以看出，對孕婦的理解，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其通常意義的范圍。以我國《刑法》第49條的規(guī)定為例，若嚴(yán)格遵守其字面含義，不適用死刑的婦女僅限于審判時懷孕的婦女，即從法院受理刑事案件之日起，至法院作出最終裁判(含審判監(jiān)督、死刑復(fù)核程序中的裁判)之日止，處于懷孕之中的婦女。然而，經(jīng)由種種司法解釋，審判前已經(jīng)人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)的“曾經(jīng)的孕婦”也被解釋為“審判的時候懷孕的婦女”;并且，從《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定來看，在死刑執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，亦不適用死刑。這里所說的發(fā)現(xiàn)“正在懷孕”，通常是指審判時已懷孕，因為種種原因，在審判時未能發(fā)現(xiàn)的情形，這仍在《刑法》第49條的調(diào)整范圍內(nèi)。然而，我們不能排除如下這種特殊情形：在審判時尚未懷孕，但在死刑交付過程中懷上身孕的。雖然這種情況通常難以發(fā)生，但無法排除理論上的可能，例如，被監(jiān)管場所的工作人員或其他男性強(qiáng)奸而懷孕;或者為活命而有意勾引男性，乘機(jī)懷上胎兒的;或者通過賄賂等手段，獲得與丈夫同房的機(jī)會，并懷上胎兒;甚或人工授精;等等。尤其是在死緩執(zhí)行期間，2年的緩刑考驗期給女犯懷孕提供了足夠的時間、空間與可能。顯然，在刑罰執(zhí)行過程中懷孕，已無法解釋為“審判的時候懷孕”。

對于上述無法納入“審判的時候懷孕”的諸種情形，司法解釋和《刑事訴訟法》第251條均排除死刑的適用，法律依據(jù)何在?有一種較為流行的觀點(diǎn)，是對“審判”一詞作擴(kuò)大解釋，認(rèn)為這里所說的“審判”不限于法院的審理裁判活動，還應(yīng)包括為審判而進(jìn)行準(zhǔn)備的立案、偵查、批準(zhǔn)逮捕、審查起訴等訴訟活動，以及為實現(xiàn)裁判而開展的刑罰執(zhí)行活動。這實際上是將“審判”等同于整個“刑事訴訟活動”。這樣的解釋固然有一定的道理，但為何刑法要選取“審判”一詞以代表整個訴訟活動，而不直接表述為“在刑事訴訟活動中懷孕的婦女，不適用死刑”呢?尤其是《刑法》經(jīng)過1997年修改之后，依然保留了1979《刑法》的原文表述，這是值得研究者關(guān)注和思考的。擴(kuò)大解釋的結(jié)果是：《刑法》第49條所規(guī)定的“審判”與刑事法其他條文中的“審判”無法作統(tǒng)一的理解，從而一手“創(chuàng)設(shè)”了法律上的矛盾與沖突。

除了《刑法》第49條的規(guī)定，《刑事訴訟法》有關(guān)適用強(qiáng)制措施、暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定中也涉及孕婦。對《刑事訴訟法》中的孕婦一詞，尚無相關(guān)司法解釋。我們認(rèn)為，為有效保障孕婦的合法權(quán)益，促進(jìn)法律統(tǒng)一，應(yīng)對孕婦一詞作統(tǒng)一解釋，將人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)后的婦女也解釋為孕婦。

二、對孕婦、哺乳期婦女的刑事法保護(hù)

(一)刑事強(qiáng)制措施的適用

從刑事訴訟法的規(guī)定來看，對孕婦、哺乳期婦女，一般應(yīng)盡可能避免人身羈押。但就刑事強(qiáng)制措施的具體適用而言，仍有如下問題需要進(jìn)一步明確：

第一，可否適用拘傳?拘傳實質(zhì)上系一種強(qiáng)制傳喚，不具有人身羈押性質(zhì)，且屬于所有刑事強(qiáng)制措施中強(qiáng)制程度最輕的一種，因而，對孕婦、哺乳期婦女適用拘傳，在理論上不存在問題。在實際執(zhí)行過程中應(yīng)予注意的是，即使是拘傳，也有其適用條件和程序。對孕婦、哺乳期婦女進(jìn)行拘傳，更應(yīng)嚴(yán)格依法實施。拘傳的適用對象是經(jīng)合法傳喚拒不接受訊問的犯罪嫌疑人，不得未經(jīng)傳喚而徑行拘傳，拘傳持續(xù)的時間一般不超過12小時，案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超過24小時;不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人，拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。對孕婦和哺乳期婦女，即使存在經(jīng)合法傳喚拒不接受訊問的情形，也應(yīng)盡可能避免采取拘傳措施;即使適用拘傳，也應(yīng)時刻注意其身體狀況，保障胎兒的安全或嬰兒及時得到哺乳。

第二，可否適用拘留或逮捕?我國刑事訴訟法規(guī)定，對于符合逮捕條件的孕婦、哺乳期婦女，可以監(jiān)視居住。在這里，除了特定身份的要求，不再附加任何其他適用條件。這表明，只要是孕婦、哺乳期婦女，一般應(yīng)排除逮捕的適用。但法條中“可以監(jiān)視居住”的表述表明，適用逮捕的可能依然存在。至于在什么情況下可以適用逮捕，尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)或條件。從審前羈押的目的來看，主要是保障訴訟、人權(quán)保障等其他價值的彰顯，都是建立在肯定羈押的基礎(chǔ)之上，在此基礎(chǔ)上再考慮如何規(guī)范羈押措施，以消除負(fù)面影響。因此，對孕婦，哺乳期婦女適用逮捕，僅限于不予逮捕有較為明顯的妨害訴訟、繼續(xù)犯罪等現(xiàn)實可能。雖然有妨害訴訟、繼續(xù)犯罪的可能，但若無證據(jù)證明這種可能是迫切的、明顯的，不得適用逮捕，否則，有可能導(dǎo)致上述規(guī)定流于形式，從而無法有效保障孕婦、哺乳期婦女的合法訴訟權(quán)益。

第三，可否在人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)后對孕婦適用逮捕?對孕婦，不能待其流產(chǎn)后適用死刑，這已有司法解釋予以了明確，但對孕婦，可否在其流產(chǎn)后適用逮捕呢?對此尚無任何規(guī)定。我們認(rèn)為，從人道主義精神出發(fā)，一般應(yīng)排除逮捕的適用。因為，這里所說的人道主義不僅是基于胎兒的考慮，而且考慮了孕婦本身情況，不能因為胎兒的流產(chǎn)而不作人道主義考量。在現(xiàn)實中，有些偵查機(jī)關(guān)為了對孕婦適用逮捕，以強(qiáng)制手段迫使孕婦人工流產(chǎn)，這種做法實際是在惡意規(guī)避法律規(guī)定。法律是用來遵守、執(zhí)行的，惡意規(guī)避法律規(guī)定，當(dāng)然為法律所禁止。如果認(rèn)可上述做法的法律效力，無異于鼓勵偵查機(jī)關(guān)違法辦案。

(二)暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用

暫予監(jiān)外執(zhí)行系刑罰執(zhí)行方式的變更，立法初衷是為了解決不適合在監(jiān)管場所執(zhí)行刑罰的罪犯的刑罰執(zhí)行問題。然而，由于對監(jiān)外執(zhí)行存在監(jiān)管不力等問題，在某些地區(qū)甚至處于一種近乎無人監(jiān)管的狀態(tài)，包括保外就醫(yī)在內(nèi)的暫予監(jiān)外執(zhí)行差不多就意味著罪犯的提前釋放。如此一來，暫予監(jiān)外執(zhí)行就成了自由刑人犯眼中人人欲得而食之的“唐僧肉”。為獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行，人們不惜采取各種手段。對于以賄賂等非法手段獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行的，《刑事訴訟法》明確規(guī)定，監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入刑期。但是，以惡意規(guī)避法律的方式獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行的如何處理，法律未曾涉及，需要加以探討。

對孕婦適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定得到了很好的執(zhí)行。雖然法律規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”暫予監(jiān)外執(zhí)行，但對孕婦不予監(jiān)外執(zhí)行的情況還是不多見。由于暫予監(jiān)外執(zhí)行存在顯而易見的巨大利益，通過惡意懷孕的方式獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行就有了強(qiáng)勁的源動力。在上海就曾發(fā)生這樣一件事情，是為適例：一婦女因犯罪被刑事拘留后，采取欺騙手段被認(rèn)定為孕婦，遂獲得取保候?qū)?。在取保候?qū)徠陂g成功懷孕，因而在刑罰執(zhí)行時得以暫予監(jiān)外執(zhí)行。后來雖然查明騙得取保候?qū)彽淖C據(jù)，但取保候?qū)徠陂g懷孕卻是事實。這位孕婦惡意懷孕的情形是較為明顯的，對其可否暫予監(jiān)外執(zhí)行?

對哺乳期婦女暫予監(jiān)外執(zhí)行也存在具體適用問題。如前文所述，由于《刑事訴訟法》規(guī)定的是“正在哺乳自己嬰兒的婦女”，若對其作事實的判斷，則只要哺乳自己孩子的事實狀態(tài)一直在持續(xù)，就可以對其暫予監(jiān)外執(zhí)行;只要孩子一天不斷奶，母親就不會被收監(jiān)執(zhí)行。為了繼續(xù)享受監(jiān)外的自由生活，刑期中的母親就會“將哺乳進(jìn)行到底”，刑期不止，則哺乳不息。這樣的情形，無疑是在惡意規(guī)避法律。實際上，學(xué)界、實務(wù)部門一些人士已對此有所關(guān)注，并呼吁對哺乳期作適當(dāng)限制。⑺

對于惡意懷孕，我們認(rèn)為應(yīng)排除暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用。原因不在于法律規(guī)定的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，而是因為惡意規(guī)避法律不是對法律的遵守與執(zhí)行，恰恰是對法律的破壞與背叛，是從根本上對法律進(jìn)行否定，是對法律精神的反諷。承認(rèn)它即是否認(rèn)法律，保護(hù)它即是破壞法律，從而呈現(xiàn)出法律上的“悖論”。從一般法的意義出發(fā)，我們認(rèn)為，惡意規(guī)避法律從來不在法律的保障之下，惡意規(guī)避法律的行為永遠(yuǎn)歸于無效。對于“正在哺乳自己嬰兒的婦女”，應(yīng)該限定為“哺乳期婦女”，應(yīng)作法定身份的解讀。對于哺乳已滿1周歲兒童的婦女，一般應(yīng)排除暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用。排除適用的理由同樣不在于法律規(guī)定上的“可以”，而在于惡意規(guī)避法律的無效性。

(三)適用死刑的排除

我國《刑法》和《刑事訴訟法》均明確排除了死刑對孕婦的適用，且不存在例外適用死刑的情形，因而較好維護(hù)了孕婦的合法權(quán)益。但在法律適用過程中，仍有具體問題值得探討。

第一，惡意規(guī)避死刑。惡意規(guī)避死刑屬于惡意規(guī)避法律的一種情形。在一般法的意義上，惡意規(guī)避法律的行為無效。如果在死刑適用問題上堅持這一立場，就會得出對惡意規(guī)避者適用死刑的結(jié)論。因此，對惡意懷孕的孕婦，理論上就有了適用死刑的可能。但死刑適用顯然并非一個單純的理論問題，更有刑事政策方面的考慮。尤其應(yīng)予注意的是，當(dāng)下的國際環(huán)境及今后的發(fā)展趨勢是死刑的限制適用與廢止。我國是尚保留死刑的國家之一，但慎用、少殺是我們一貫的堅持。從理論上來說，惡意規(guī)避法律的行為應(yīng)當(dāng)禁絕，但從刑事政策考慮，對惡意規(guī)避死刑的孕婦適用死刑面臨巨大的輿論與道德壓力。在保留死刑飽受爭議、屢遭詬病的情勢下，應(yīng)該仔細(xì)權(quán)衡惡意規(guī)避法律與保障生存權(quán)之間的利弊得失。在面臨生死抉擇的情況下，罹罪之人不擇手段，一心向生，系人性本能，其情可原，其心可憫。中華傳統(tǒng)文化亦云：“殺人不過頭點(diǎn)地”，“得饒人處且饒人”，充分體現(xiàn)了我國文化傳統(tǒng)中的人道主義積淀。因此，我們認(rèn)為，在廢止死刑的立法趨勢、刑事政策、人道主義精神及傳統(tǒng)文化的合力作用之下，“惡意規(guī)避法律無效”的理論堅持有必要作出讓步，放孕婦一條生路。

第二，有關(guān)孕婦是否適用死緩的思考。由于死緩系死刑執(zhí)行方式之一種，并非獨(dú)立的刑罰種類，對孕婦不適用死刑，當(dāng)然意味著不得對其適用死緩，因而似無討論的必要。但在我們看來，死緩與死刑立即執(zhí)行之間存在著巨大的輕重落差與實質(zhì)差異，將死緩定位為死刑執(zhí)行方式未必妥當(dāng)。

死緩系我國死刑適用制度上的獨(dú)創(chuàng)。究其原因，既有少殺、慎殺的刑事政策上的考慮，也有在廢止死刑的強(qiáng)烈吁求聲中作折中處理的意味。但是這種獨(dú)創(chuàng)未必“討巧”：對罪犯適用死緩，在批評者眼中仍是在適用死刑，其效用卻是“授人以柄”，在支持者看來，實際上已是放人一條生路，值得肯定，但為何要冠以死刑之“惡名”?在被害人一方看來，空有死刑之名，該死之人終究脫死活命，期待中的善惡有報依然落空，對法治理想未免心生怨懟，在犯罪人看來，僥幸逃得一死，方知即使在法律上被宣告為死刑犯，卻仍有生還的希望，良善者當(dāng)然心懷感激，悉心改造，邪惡冥頑之人則可能從此看輕法律，無視法律權(quán)威，難收洗心革面之效。

對于有死刑之名卻無死刑之實的死緩制度，筆者認(rèn)為，在本質(zhì)上，它與死刑立即執(zhí)行之間存在著生與死的巨大差別，在刑罰的輕重程度上，雖然為死刑立即執(zhí)行與無期徒刑之間提供了一種銜接和緩沖，但在死刑制度內(nèi)部，在同一種刑罰方法之下，輕重程度差異太過明顯，難以統(tǒng)一于同一刑種之中。因此，將它獨(dú)立為一個刑罰種類，或者將其廢止，都好過現(xiàn)在的制度設(shè)計。正因為死緩與死刑立即執(zhí)行之間存在上述差異，在立法未作修改之前，對孕婦是否適用死緩就有了商討的余地。死緩并不當(dāng)即剝奪人的生命;在保留人命的同時，給了罪犯自我救贖的機(jī)會，是否自救完全取決于自己。當(dāng)然，如果同時規(guī)定，對判處死緩的孕婦，可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，當(dāng)是一個不錯的設(shè)計。

第三，死刑執(zhí)行過程中的懷孕。如前所述，《刑事訴訟法》第251條隱含了這樣一個命題：死刑執(zhí)行過程中懷孕的婦女不適用死刑。死刑判決作出后，即使是死刑立即執(zhí)行，在實際交付執(zhí)行前，中間也要經(jīng)過一段時間;如果判處的是死緩，其間則有長達(dá)2年的考驗期。因此，在死刑交付執(zhí)行階段，尤其是在死緩的執(zhí)行過程中，犯罪婦女懷上身孕的可能就無法被排除。對于這種情況，根據(jù)《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)停止刑罰的執(zhí)行;經(jīng)查證屬實的，應(yīng)予改判，即不得適用死刑。從絕對排除對孕婦的死刑適用的立法本意來說，這樣的結(jié)論是合適的。但問題是，刑事訴訟法系程序法，不得對是否適用死刑這類實體問題加以規(guī)定，而這種情形又不在《刑法》第49條規(guī)定的范圍之內(nèi)。因此，其合法性就有了疑問。

對孕婦絕對排除死刑的適用，這完全符合立法本意;對死刑執(zhí)行過程中懷孕的婦女不適用死刑是當(dāng)然的結(jié)論。鑒于刑事訴訟法無權(quán)就刑罰適用的實體問題作出規(guī)定，我們建議修改《刑法》的相關(guān)規(guī)定，將上述不適用死刑的情形寫入《刑法》。

第四，哺乳期婦女是否不適用死刑?在我國刑事法中，哺乳期婦女只在適用刑事強(qiáng)制措施與刑罰執(zhí)行方式上獲得關(guān)照，在死刑適用方面未獲特殊照顧。因此，從立法規(guī)定來看，顯然不可能排除死刑的適用。但從應(yīng)然的角度觀察，有無必要給予哺乳期婦女不適用死刑的關(guān)照?若嚴(yán)格限定1年的哺乳期，對哺乳期婦女不適用死刑具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。如若做不到這一點(diǎn)，那么，借鑒域外的經(jīng)驗，規(guī)定在一定的時間(如2年)內(nèi)暫不執(zhí)行死刑(指死刑立即執(zhí)行)，也是不錯的選擇。

第五，宮外孕、葡萄胎等異常懷孕情形下的死刑排除適用，有學(xué)者對異常懷胎，尤其是胎兒無法存活情形下的死刑適用問題進(jìn)行了研究。研究者提出，異常懷孕的婦女屬于孕婦，即使胎兒無法存活，仍應(yīng)排除死刑的適用。我們對此表示贊同，不能因為異常懷胎而否認(rèn)其孕婦身份。且如前所述，人道主義精神針對的不只是胎兒，還有孕婦;即使查明胎兒無法存活，仍有給予孕婦特殊關(guān)照的必要。

我國刑事法律負(fù)哺乳期的時間并沒有明確的規(guī)定，但就司法實踐來說，哺乳期的時間為一年，根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于哺乳期犯罪的規(guī)定，若犯罪嫌疑人在哺乳期內(nèi)實施犯罪行為，是可以執(zhí)行監(jiān)外執(zhí)行的，這也是孕婦不適用死刑規(guī)定的體現(xiàn)。

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