一、關(guān)于我國(guó)刑事司法的基本原則

曹*權(quán)教授之所以認(rèn)為陳某等三人構(gòu)成犯罪，主要是持社會(huì)危害性理論而得出的結(jié)論。社會(huì)危害性理論堅(jiān)持實(shí)質(zhì)合理性觀點(diǎn)，認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，行為的社會(huì)危害性決定了刑事違法性，決定了應(yīng)受刑罰懲罰性。本案中三當(dāng)事人的行為，如曹*權(quán)教授所言，違反了現(xiàn)代法律的一項(xiàng)重要原則——公序良俗，破壞了以一夫一妻制為核心的婚姻制度與秩序，給社會(huì)帶來(lái)了極大的負(fù)面影響，具有明顯的社會(huì)危害性，因此有必要直接釋放法律基本原則所負(fù)載的漏洞補(bǔ)充功能，對(duì)三人以重婚罪定罪處罰。

對(duì)于本案中三當(dāng)事人的行為，筆-者亦認(rèn)為違反了一夫一妻制度，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。但是并非所有具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為均可以通過(guò)刑罰手段課刑處罰。社會(huì)危害性理論作為刑事立法的基本原理，對(duì)刑事立法活動(dòng)起到了無(wú)可替代的決定作用。一行為之所以被立法者規(guī)定為犯罪，唯一的原因就是該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性并且這種社會(huì)危害性為立法者所認(rèn)知并不予容忍。刑事違法性、應(yīng)受懲罰性則均是由社會(huì)危害性派生而來(lái)。應(yīng)該說(shuō)，將所有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪加以懲罰，是刑事立法者的初衷，但由于立法者理性認(rèn)識(shí)有限性而犯罪現(xiàn)象無(wú)限復(fù)雜性這一對(duì)客觀矛盾，犯罪實(shí)際上可以分為：一部分法律有明文規(guī)定的犯罪，即法律上的犯罪;另一部分法律無(wú)明文規(guī)定的犯罪，即事實(shí)上的犯罪。如將社會(huì)危害性理論直接應(yīng)用到司法實(shí)踐中，其必然要求對(duì)一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，如果法律有明文規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定來(lái)定罪處罰;如果法律沒(méi)有明文規(guī)定的，可以“類舉”定罪。我國(guó)1979年《刑法》的類推制度正是依據(jù)此理論而設(shè)計(jì)的，但隨著刑法理論的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到刑法的價(jià)值不僅在于對(duì)現(xiàn)實(shí)犯罪行為的懲罰性，更在于對(duì)人們未來(lái)行為的可預(yù)期性。讓無(wú)意犯罪的人知曉自己行為的安全尺度，明白哪些行為是可以做的，哪種行為又是被禁止的，從而作出趨利避害的理性選擇。如果在司法特別是刑事司法過(guò)程中，時(shí)常釋放出立法原則的漏洞補(bǔ)充功能來(lái)類推定罪，對(duì)本無(wú)意犯罪的行為人顯然欠缺公正。此舉無(wú)異置民眾于法律的迷陣中，因?qū)ψ约旱男袨榘踩狈π判亩恢?，法的價(jià)值因此將大打折扣。

此外，如在司法實(shí)踐中追求社會(huì)危害性理論所要求的實(shí)質(zhì)合理性，不同時(shí)、地的裁判者對(duì)法律明文之外“事實(shí)上犯罪”社會(huì)危害性的把握實(shí)難一致，勢(shì)必出現(xiàn)對(duì)相同行為罪與非罪、罪重與罪輕的認(rèn)定差異較大，甚至相互矛盾。面對(duì)迥然不同的裁判，誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，誰(shuí)公正似乎總難以讓人信服。而且，在法律一元化的國(guó)度卻無(wú)法保持司法的一致性，又如何體現(xiàn)法律的公平正義，體現(xiàn)法律面前人人平等呢筆-者認(rèn)為，法律面前人人平等絕不僅僅要求每個(gè)人的行為都應(yīng)接受法律的評(píng)價(jià)，更要求相同的行為應(yīng)受到同等的評(píng)價(jià)，時(shí)間和地點(diǎn)不該成為評(píng)價(jià)出現(xiàn)差異的理由。

1997年我國(guó)新修訂的刑法摒棄了以社會(huì)危害性和實(shí)質(zhì)合理性為理論基礎(chǔ)的類推原則。在第三條明確：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睒?biāo)志著罪刑法定原則的確立。罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是形式合理性，它要求把法律是否有明文規(guī)定，行為是否符合犯罪構(gòu)成作為確定罪與非罪、此罪與彼罪的唯一判斷依據(jù)。即只有當(dāng)一行為滿足了刑法規(guī)定的某一具體罪名的主、客體，主、客觀要件才構(gòu)成該罪。

二、關(guān)于重婚罪的構(gòu)成要件

(一)重婚罪的主體及主觀方面

關(guān)于重婚罪我國(guó)《刑法》第二百五十八條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處……”顯然，就主觀而言，重婚犯罪是故意犯罪，本文不再贅述。就主體而言，當(dāng)事人“自己有配偶”或“明知他人有配偶”是構(gòu)成重婚罪的主體要件。何謂配偶詞典的解釋為：“夫妻雙方互為配偶”。結(jié)合《婚姻法》(2001年4月修正)第八條“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系?！?001年12月27日施行的《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第五條：“1994年2月1日《婚姻登記管理?xiàng)l例》施行后，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴要求離婚的，在案件受理前又未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理?！?994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》“未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效?！钡纫?guī)定，不難得出結(jié)論：1994年2月1日以后，男女雙方有且只有進(jìn)行結(jié)婚登記，才能成為夫妻，互為配偶。對(duì)未經(jīng)依法登記而以夫妻名義結(jié)婚的人，不能稱之為“有配偶的人”。就本案而言，陳某與葉某或戴某均沒(méi)有進(jìn)行結(jié)婚登記或補(bǔ)登記，未領(lǐng)取結(jié)婚證，所以陳某與葉某或陳某與戴某之間根本沒(méi)有產(chǎn)生法律意義上的夫妻關(guān)系，相互間并不互為配偶。陳某并非“自己有配偶”的人，葉某和戴某也不是“明知他人有配偶”的人，均不符合重婚罪的主體要求。為了保障我國(guó)婚姻制度和夫妻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，我國(guó)刑法規(guī)定了重婚罪。但長(zhǎng)期以來(lái)司法實(shí)踐中對(duì)重婚行為罪與非罪的認(rèn)識(shí)始終比較混亂，特別是近年來(lái)有關(guān)婚姻法律修改，否定了事實(shí)婚姻后，認(rèn)識(shí)分歧更大。2001年上半年《人民法院報(bào)》曾刊登過(guò)一則關(guān)于重婚犯罪的案例(2001年

(二)重婚罪的客體

任何犯罪都是一定行為對(duì)某種社會(huì)關(guān)系的侵害，行為的社會(huì)危害性是由它所侵害的社會(huì)關(guān)系決定的，沒(méi)有犯罪客體也就沒(méi)有危害行為，沒(méi)有犯罪。

1、同居關(guān)系不能成為重婚罪的直接客體。1994年2月1日民政部頒布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“……未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)?！备鶕?jù)最高人民法院1989年12月13日《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》和1994年4月4日《關(guān)于適用新的<婚姻登記管理?xiàng)l例>的通知》，人民法院在審理有關(guān)婚姻家庭案件中對(duì)1994年2月1日《婚姻登記管理?xiàng)l例》施行后，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，一律認(rèn)定為非法同居關(guān)系，依法予以解除。修改后的《中華人民共和國(guó)婚姻法》對(duì)未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的情形保持了相對(duì)寬容的態(tài)度，允許符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的男女雙方補(bǔ)辦結(jié)婚登記。但對(duì)于不補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，最高人民法院2001年12月27日施行的《關(guān)于適用<婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第五條第二項(xiàng)仍規(guī)定了按解除同居關(guān)系處理?？梢姟巴雨P(guān)系”有悖立法精神，欠缺存在的合法性。自然，在民事法律關(guān)系中尚未得到認(rèn)可，立法者更無(wú)需將其作為重婚犯罪的客體，用嚴(yán)厲的刑罰加以保護(hù)了。

2、重婚罪侵犯的直接客體應(yīng)是夫妻關(guān)系。夫妻關(guān)系是指發(fā)生在夫妻(或配偶)之間受法律調(diào)整的特定人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其中“夫妻同居”是夫妻之間特有和本質(zhì)的義務(wù)，也是夫妻關(guān)系得以維系的基本要件。基于夫妻一方對(duì)另一方同居權(quán)利的專一性、排他性，立法對(duì)“夫妻同居”予以了特別的關(guān)注?！痘橐龇ā访鞔_“禁止有配偶者與他人同居”。重婚犯罪的立法更是意在通過(guò)刑罰手段來(lái)保障配偶一方與對(duì)方同居的權(quán)利不受侵犯。1994年12月14日，最高人民法院批復(fù)：“……有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，按重婚罪定罪處罰?！惫P-者認(rèn)為，之所以對(duì)“同居者”定罪處罰，并非認(rèn)可“同居關(guān)系”是事實(shí)婚姻，而是因?yàn)槠湫袨橹苯忧址噶?a href='http://m.shkps.cn/hefa/16.html' target='_blank' data-horse>合法婚姻一方配偶的“夫妻同居權(quán)利”，進(jìn)而損害了男女雙方因締結(jié)婚姻而產(chǎn)生的具有特定人身和財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系即夫妻關(guān)系?？梢娭鼗樽锴趾Φ闹苯涌腕w主要是以夫妻同居為核心的夫妻關(guān)系。

3、夫妻關(guān)系(婚姻關(guān)系)的法律形態(tài)

(1)登記婚姻。建國(guó)初，于1950年5月1日頒布實(shí)施的第一部《婚姻法》第六條規(guī)定：“結(jié)婚應(yīng)男女雙方親到所在地(區(qū)、鄉(xiāng))人民政府登記?！?980年1月1日實(shí)施的第二部《婚姻法》第七條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證，取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系?！?001年4月28日修正后的《婚姻法》第八條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記?！笨梢?，建國(guó)以來(lái)，婚姻法始終將登記作為婚姻成立的形式要件。登記并領(lǐng)取結(jié)婚證是確立夫妻關(guān)系的法定標(biāo)準(zhǔn)形式。

(2)事實(shí)婚姻。事實(shí)婚姻是指未經(jīng)依法登記，主要在農(nóng)村存在的一種實(shí)際婚姻關(guān)系。我國(guó)具有幾千年的封建歷史，加之地域廣闊，貧困地區(qū)較多，人們的法律意識(shí)淡薄，長(zhǎng)期以來(lái)，一直存在著因父母做主等原因，男女雙方不登記而以夫妻名義共同生活的現(xiàn)象，其中多數(shù)符合法定的結(jié)婚條件，且共同生活時(shí)間較長(zhǎng)，并生有子女。對(duì)此，建國(guó)以來(lái)很長(zhǎng)時(shí)期，司法實(shí)踐一直承認(rèn)此種關(guān)系為事實(shí)婚姻關(guān)系。1986年3月15日，民政部頒布新的《婚姻登記辦法》，其中第二條規(guī)定：“男女雙方結(jié)婚……必須依照本辦法進(jìn)行婚姻登記，……依法登記的婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益受法律保護(hù)?！睆拇耍瑢?duì)事實(shí)婚姻的效力出現(xiàn)了爭(zhēng)議。1994年2月1日民政部又頒布了《婚姻登記管理?xiàng)l例》，其中第二十四條規(guī)定：“符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)?！睆亩鴱氐追穸耸聦?shí)婚姻。但是，基于前文已述及的“事實(shí)婚姻關(guān)系”形成的歷史原因和案件具體情況的復(fù)雜性，從保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，保障婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定和維護(hù)社會(huì)安定的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，1989年12月13日最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，從時(shí)間上劃分了幾個(gè)階段，有條件地承認(rèn)了事實(shí)婚姻關(guān)系：一是1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之前，沒(méi)有配偶的男女，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，如起訴時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系;二是1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之后，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，如同居時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件;可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系;三是自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日(1994年2月1日民政部頒布新的《婚姻登記管理?xiàng)l修》)起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待。2001年12月27日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第五條第(一)項(xiàng)規(guī)定：“1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理;”歸納起來(lái)，目前我國(guó)婚姻關(guān)系(夫妻關(guān)系)的法律形態(tài)共有二種：

一是登記(包括補(bǔ)登記)婚姻關(guān)系;

二是1994年2月1日前符合結(jié)婚法定條件的事實(shí)婚姻關(guān)系。

本案中三當(dāng)事人的同居行為發(fā)生在1994年2月1日之后，不論是陳某與葉某還是陳某與戴某之間都缺乏登記婚姻的形式要件，也不具備形成事實(shí)婚姻的時(shí)間條件，因此彼此間沒(méi)有產(chǎn)生法律意義上的夫妻關(guān)系。

(三)關(guān)于重婚罪的客觀方面為了保障我國(guó)婚姻制度和夫妻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，我國(guó)刑法規(guī)定了重婚罪。但長(zhǎng)期以來(lái)司法實(shí)踐中對(duì)重婚行為罪與非罪的認(rèn)識(shí)始終比較混亂，特別是近年來(lái)有關(guān)婚姻法律修改，否定了事實(shí)婚姻后，認(rèn)識(shí)分歧更大。2001年上半年《人民法院報(bào)》曾刊登過(guò)一則關(guān)于重婚犯罪的案例(2001年

1、關(guān)于重婚的客觀行為，我國(guó)刑法第二百五十八條表述為：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的?！惫P-者認(rèn)為，從立法技術(shù)角度看該罪狀描述存在兩點(diǎn)不當(dāng)：一是以“重婚”來(lái)解釋重婚，屬循環(huán)定義，不妥;二是以“結(jié)婚”來(lái)界定重婚行為，外延太小。依據(jù)目前婚姻法的規(guī)定，結(jié)婚是一特定的法律術(shù)語(yǔ)，需以登記作為其形式要件。現(xiàn)實(shí)中，以登記結(jié)婚形式出現(xiàn)的重婚是極少的，侵犯婚姻關(guān)系的主要行為是非法同居。1994年12月14日最高人民法院在給四川省高級(jí)人民法院的批復(fù)中指出：“新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》發(fā)布實(shí)施后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰?！彼裕鼗樾袨榧劝ㄐ袨槿讼蚧橐龅怯洐C(jī)關(guān)提供虛假的婚姻狀況證明(聲明)，騙取婚姻登記的“結(jié)婚”行為，也包括事實(shí)上的同居行為。

2、關(guān)于構(gòu)成重婚的同居是否需以夫妻名義，1994年12月14日最高人民法院的批復(fù)：“……有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。”僅對(duì)以夫妻名義的同居作了解釋。但在司法實(shí)踐中，關(guān)于構(gòu)成重婚的同居是否需“以夫妻名義”進(jìn)行，頗有爭(zhēng)議。筆-者認(rèn)為，不論是否以夫妻名義同居均可構(gòu)成重婚。理由有二：其一、實(shí)際社會(huì)生活中的犯罪行為，紛繁復(fù)雜，法條難以進(jìn)行周延列舉。一行為是否構(gòu)成某種犯罪，應(yīng)以該行為是否嚴(yán)重侵犯了該罪所保護(hù)的客體為準(zhǔn)。就重婚罪而言，以夫妻同居為核心內(nèi)容的夫妻關(guān)系是其保護(hù)的直接客體。如前文所述，“同居”是夫妻之間特有和本質(zhì)的權(quán)利、義務(wù)，也是夫妻關(guān)系得以維系的基本要件。重婚犯罪的立法，意在通過(guò)刑罰來(lái)保障配偶一方與對(duì)方同居的權(quán)利不受侵犯。之所以對(duì)“同居者”定罪處罰，是因?yàn)槠湫袨榍址噶撕戏ɑ橐鲆环脚渑嫉摹巴訖?quán)利”。顯然，不以夫妻名義進(jìn)行的同居行為仍然可能對(duì)合法婚姻一方配偶的同居權(quán)利造成嚴(yán)重侵害;其二、1994年12月14日最高人民法院的批復(fù)，僅解釋以夫妻名義的同居可構(gòu)成重婚，但也沒(méi)有規(guī)定不以夫妻名義的同居就一定不構(gòu)成重婚。如果硬說(shuō)從批復(fù)中可推出不以夫妻名義同居就一定不構(gòu)成重婚的結(jié)論，則難免“白馬非馬”之嫌了。