(一)保留死刑的輿論

1.國家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大。

文明國家的廢除死刑，實(shí)在是理所當(dāng)然。時(shí)至今日，死刑的存廢得失，勿-寧說不是問題。作為立法來說，修改之期已經(jīng)成熟，實(shí)行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點(diǎn)來看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰。(注：花井卓藏《死刑》刑法俗論(1912)154155頁。)花井卓藏如此論述，把死刑斷言(注：花井前列注①153204頁。)為惡刑，另外，還把也作為白璧之大瑕(注：花井《無期徒刑》刑法俗論205頁、230232頁。)而主張廢除是在明治40(1907)年。然而，其間經(jīng)過了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實(shí)行口語化后的今天，死刑制度仍在民主主義的名義下被保護(hù)下來。這種支撐民主主義的國民的輿論乃至對(duì)法的確信的意義本身委實(shí)是多意義的，而本文必須就以輿論為理由的死刑存廢論的是與非(妥當(dāng)性)特別進(jìn)行研討。輿論對(duì)死刑制度的支持乃至以死刑制度為對(duì)的國民對(duì)法的確信，迄今為止也一直是當(dāng)成根據(jù)的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說明理由。(注：法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)、修改刑法草案附同說明書(1972)121頁。長井、前稿《死刑存廢論的抵達(dá)點(diǎn)》三之(2)參照。)對(duì)于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對(duì)的論據(jù)，(注：關(guān)于圍繞這個(gè)論點(diǎn)的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜(第二版，1995)33頁44頁。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的輿論調(diào)查的合理性，參照遷本-義男《死刑存廢爭論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號(hào)(1990)55頁。)后者認(rèn)為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個(gè)問題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因?yàn)樗匀皇顷P(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問題，恰是需要重新研討的。

2.關(guān)于死刑存廢，**春夫博士認(rèn)為：問題可以說已經(jīng)提出殆盡了。

所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已，他批判廢除死刑論如下：在目前情況下，國民對(duì)法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測(cè)驗(yàn)都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問題上處于忽視國民輿論的傾向，而這是把國民視為眾愚而危險(xiǎn)至極。因?yàn)閲癫⒉皇菃螁侮P(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會(huì)主義、民主主義整體的論調(diào)。(注：**春夫《對(duì)死刑制度的思考》法學(xué)教室38號(hào)(1983)87頁。再有，參照長井前稿二注(23)。)據(jù)此見解，死刑存廢的最終依據(jù)是國民對(duì)法的信念，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義(民意)。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認(rèn)為輿論的壓倒性的死刑支持率(約七成)今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠(yuǎn)地保留了?？墒牵灰袊翊蠖鄶?shù)的支持，繼續(xù)進(jìn)行由國家的殺人就可以正當(dāng)化嗎?假如按照這個(gè)邏輯來講，豈不是只要有了國民大多數(shù)的支持，白是不是也要變成黑了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎?

3.認(rèn)為把國民看做是眾愚的論調(diào)，而危險(xiǎn)至極時(shí)，卻忘記了**拉底之死。

等于說是因?yàn)橛辛耸忻竦耐镀保K*拉就理所當(dāng)然地變成了罪人。同樣，大東亞戰(zhàn)爭和法西斯的犯罪也都因?yàn)橛卸鄶?shù)國民的支持而被正當(dāng)化了。恰恰是這樣的民主主義才是危險(xiǎn)至極呢。況且，廢除死刑論認(rèn)為僅就死刑處于忽視國民輿論的傾向的這一宗旨，也未必是明確的。該宗旨當(dāng)然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿-寧說，廢除論正因?yàn)椴豢赡芎鲆曒浾?，才就輿論及其調(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對(duì)保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當(dāng)性，也是不能忽視輿論等反對(duì)之故的反論。這種反說，是把國民對(duì)之進(jìn)行合理判斷而能夠變動(dòng)意見作為前提的，盡管不能急速地期待變動(dòng)，也不是把國民看成是眾愚的。通過死刑存廢的爭論，可以發(fā)現(xiàn)最完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以和的邏輯裝作合意避開爭論，從屬于力，以疏通封死爭論，把數(shù)結(jié)束起來，才恰是反民主主義性質(zhì)的權(quán)力統(tǒng)治。

4.關(guān)于死刑存廢被說成問題皆已提出殆盡時(shí)，那是爭論已完結(jié)之后，只剩下國民判斷這個(gè)意思嗎?

不是這樣。如果說，爭論是處于膠著狀態(tài)的話，那么，解釋清楚這一點(diǎn)，需要進(jìn)行反復(fù)爭論。保留死刑論將會(huì)追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進(jìn)行追究，而是僅就死刑問題把國民的輿論視為絕對(duì)的傾向的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問的。如果它把輿論的壓倒性支持的數(shù)作為力的邏輯的話，那么它就是承認(rèn)力之統(tǒng)治的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對(duì)。廢除死刑若能和輿論相符合而被推進(jìn)，是最好不過的了。因?yàn)閲駥?duì)法的信賴也是據(jù)此而提高。然而，譬如像夫妻別姓的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國家也是一樣，對(duì)于家族制度也沒有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對(duì)夫妻，假如這點(diǎn)有助于提高女性的自由和社會(huì)地位的話，隨著輿論加以修改將是沒有問題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當(dāng)根據(jù)。假定以國民的多數(shù)表示反對(duì)這一個(gè)理由，也不等于可以強(qiáng)制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個(gè)人自己決定的正當(dāng)根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種個(gè)人尊嚴(yán)的根源問題，并不是應(yīng)該僅僅以國民多數(shù)的意見就能決定的事項(xiàng)。(注：平*宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問題嗎?》估佰千仞、團(tuán)-藤重光，**安治編著要求廢除死刑(1994)61頁寫道：按理說基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁認(rèn)為：如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法。)不能說有認(rèn)為是當(dāng)殺的人的國民的壓倒性要求，哪怕是一個(gè)人也好，沒有正當(dāng)理由而被殺害，法律上是不能容許的。