死刑，是人類歷史上最為古老的刑罰，也是剝奪犯罪分子生命最嚴(yán)厲的刑罰。當(dāng)今世界有些國家廢除了死刑，有些國家仍保留著死刑。我國從目前的政治、經(jīng)濟(jì)實(shí)際出發(fā)，在現(xiàn)行刑法中保留著死刑，同時規(guī)定了特殊的死刑緩期執(zhí)行制度。因此，認(rèn)真研究適用死刑和適用死緩的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格劃清死刑和死緩的界限，堅決貫徹"少殺、慎殺"政策是我國當(dāng)前極為重要的課題。

1、正確評價死刑功能，制定正確的死刑政策

如何評價死刑的存在價值?如何評價國家適用死刑同犯罪作斗爭的功能?是取決于一個國家刑事政策的基礎(chǔ)和前提。

18世紀(jì)前，沒有人對死刑的效用提出過質(zhì)疑。隨著近代資產(chǎn)階級人權(quán)觀念的興起與普及，人的自身價值的發(fā)現(xiàn)與蘇醒，產(chǎn)生了抨擊死刑的思想與理論。特別是1764年，意大利刑法學(xué)者**列·貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中，首次在理論上系統(tǒng)地論證了死刑的不人道性、殘酷性與不必要性之后，由此揭開了死刑存廢之爭的序幕。死刑存置論者認(rèn)為，死刑是倫理正義的必然要求，可以達(dá)到一勞水逸的除害效果，具有最大的威懾作用;死刑廢除論者則主要認(rèn)為，廢除死刑是教育刑論的必然產(chǎn)物，是糾正死刑存置缺陷的實(shí)踐依據(jù)，符合刑罰發(fā)展的最終目標(biāo)①。兩種思潮截然不同的。

筆者認(rèn)為，死刑之所以能夠產(chǎn)生、發(fā)展并盛行數(shù)千年歷史(至今大多數(shù)國家刑法中還保留死刑)，這個事實(shí)本身就說明了死刑存在的合理性與必要性，也說明了死刑在懲罰與預(yù)防犯罪中具有特殊功能。從特殊預(yù)防的角度看，犯罪分子被判處死刑并交付執(zhí)行之后，犯罪分子有生命的個體便從社會上永遠(yuǎn)消失，從生死觀意義上講，人都具有趨利避害、向樂避苦的本質(zhì)和求生本能，刑罰的嚴(yán)厲程度，迫使犯罪分子不得不考慮犯罪的代價，一般心理正常的人是不會以生命為賭注而進(jìn)行犯罪的。從一般預(yù)防的角度看，同其他刑種一樣，死刑的一般預(yù)防作用的實(shí)現(xiàn)也是建立在死刑的威脅作用基礎(chǔ)之上的。故死刑理應(yīng)具有最強(qiáng)烈的威脅效果。

恰當(dāng)評價死刑功能，是正確適用死刑的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，既不能否認(rèn)死刑的功能，也不能過高評價死刑的功能。有的學(xué)者認(rèn)為："刑罰的威懾效果，一般來說，是同刑罰的嚴(yán)厲性呈正比例關(guān)系的，即刑罰越嚴(yán)厲，其威懾力便強(qiáng)烈;刑罰越寬緩，其威懾力便越弱。因此推知，死刑應(yīng)當(dāng)具有最強(qiáng)烈的威懾效果"①。這種觀點(diǎn)，從邏輯推理上來講是無可非議的，但對于預(yù)防犯罪這樣復(fù)雜的社會問題，絕不是一個單純的嚴(yán)厲刑種可以解決的。從1983年我國實(shí)行"嚴(yán)打"以來的實(shí)踐驗(yàn)證，十多年來不斷增設(shè)死刑罪名，判處死刑的犯罪分子數(shù)量大幅度增加，并沒有起到"刑罰越嚴(yán)厲，其威懾力便越強(qiáng)烈"的效果，對于遏制嚴(yán)重犯罪更沒有出現(xiàn)"同刑罰的嚴(yán)厲性呈正比例關(guān)系"的效果。所以，我們決不能得出這樣一種結(jié)論，殺人越多，威懾力越大，犯罪也就會越少。犯罪這種社會現(xiàn)象，是社會綜合病態(tài)的一種反映，必須從政治、經(jīng)濟(jì)、法律文化教育等諸方面齊抓共管、綜合治理，才能有效地預(yù)防犯罪。我國傳統(tǒng)法文化中的"亂世用重典"思想極深，有的人甚至把這種思想推崇到"平世也用重典"的極端，導(dǎo)致我國死刑立法膨脹，居高不下。我國1997年10月1日實(shí)施的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱97《刑法》)的413個罪名中，已規(guī)定多達(dá)七十個死刑罪名"。如果再不走出評價死刑萬能的誤區(qū)，就不能正確掌握適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，制定正確的刑事政策。

死刑政策是限制死刑的靈魂、統(tǒng)帥，有什么樣的死刑政策即有什么樣的死刑立法，從而產(chǎn)生為其所用的死刑司法。

我國學(xué)者對死刑政策的研究主要集中在兩個問題上：一是我國現(xiàn)階段的死刑政策是什么，一是目前和在今后一個時期內(nèi)我們應(yīng)當(dāng)確立什么樣的死刑政策。對現(xiàn)階段的死刑政策，有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為是"保留死刑，但嚴(yán)格限制死刑，堅持少殺、慎殺。②"近來，學(xué)者通過對79年刑法典頒布施行以后大量補(bǔ)充死刑立法進(jìn)行研究后認(rèn)為，我國的現(xiàn)行死刑政策已由"限制死刑"向"對嚴(yán)重刑事犯罪分子注重適用死刑"的轉(zhuǎn)變，具體標(biāo)志是：(一)嚴(yán)重刑事犯罪中的死刑罪名不斷增多;(二)嚴(yán)重刑事犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)有所降低;(三)嚴(yán)重刑事犯罪的死刑適用人數(shù)比以前增多;(四)國家一直強(qiáng)調(diào)對嚴(yán)重刑事犯罪進(jìn)行嚴(yán)懲，而嚴(yán)懲就有多判一些死刑的含義③。更有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的刑事立法奉行的是"祟尚死刑，擴(kuò)大死刑"的指導(dǎo)思想，因而，現(xiàn)階段的死刑政策應(yīng)表述為"強(qiáng)化死刑。④"對我國今后應(yīng)確立什么樣的死刑政策，還要不要樹立"少殺、慎殺"的指導(dǎo)思想，意見雖不一致，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國79年刑法典所確立的"限制死刑、少殺、慎殺"的政策既符合當(dāng)時的立法實(shí)際，亦與國際社會限制死刑的潮流一致。實(shí)踐證明，增設(shè)死刑并不足以抑制高犯罪率，也不足以遏制重大暴力惡性犯罪案件的上升。因此，應(yīng)當(dāng)對我國一度強(qiáng)化死刑的政策進(jìn)行反思。重新確立"少殺、慎殺"的指導(dǎo)思想，回到"限制死刑"的政策上來。

我國在刑事立法上是限制死刑的。雖然97刑法的修訂在死刑罪名數(shù)量上，與原刑法相比(包括79年刑法和以后的補(bǔ)充、修改決定在內(nèi))沒有明顯的減少，但在死刑適用對象上(如刪除了未滿18周歲的犯罪分子可以判處死緩的規(guī)定)和死刑適

用條件和標(biāo)準(zhǔn)上作了重大的修改。特別對過去適用死刑特別多的一些罪名，如搶劫、盜竊、強(qiáng)奸、故意傷害(重傷)等罪名的適用條件上，取消了彈性情節(jié)，限制了適用范圍，科學(xué)地規(guī)定了可以判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)。這樣實(shí)際適用死刑的人數(shù)將會明顯減少，這是限制死刑的立法上的一大進(jìn)步。

貫徹少殺、慎殺的死刑政策，關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變執(zhí)法者的觀念。這里需要提醒執(zhí)法者們："歷史和統(tǒng)計學(xué)非常清楚的證明，……利用刑罰來感化或恫嚇世界從來就沒有成功過。"

2、嚴(yán)格掌握死刑標(biāo)準(zhǔn)，堅持慎殺

(一)嚴(yán)格掌握"罪行極其嚴(yán)重"的標(biāo)準(zhǔn)，堅持慎殺標(biāo)準(zhǔn)

究竟如何理解和掌握"罪行極其嚴(yán)重"這個死刑法定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為要抓住以下要點(diǎn)：

1、"罪行極其嚴(yán)重"是適用死刑的宏觀標(biāo)準(zhǔn)，任何被適用死刑的犯罪分子，都必須根據(jù)主客觀相一致的原則，從犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果、主觀惡性等綜合考察，均達(dá)到"極其嚴(yán)重"的程度，才符合適

用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。

2、"罪行極其嚴(yán)重"在分則死刑條款中規(guī)定的"對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的"，"致人重傷、死刑或者公私財產(chǎn)重大損失的"，"情節(jié)特別嚴(yán)重的"，"手段特別惡劣的"，"數(shù)額特別巨大的"等等，就是"罪行特別嚴(yán)重"的具體表現(xiàn)。只要我們在抽象概括的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下，結(jié)合分則條文的具體規(guī)定，就能界定具體案件的犯罪分子是否符合"罪行極其嚴(yán)重"的標(biāo)準(zhǔn)。

3、"罪行極其嚴(yán)重"是區(qū)分死刑與非死刑刑罰的界限標(biāo)準(zhǔn)。凡是不符合"罪行特別嚴(yán)重"標(biāo)準(zhǔn)的犯罪分子，便不屬于適用死刑的對象(包括死緩)。所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪的性質(zhì)和危害后果特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣或特別嚴(yán)重。具體而言，可從以下三方面去把握：(1)犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重，即從整體上看是具有特別嚴(yán)重社會危害性的故意實(shí)施的重罪。刑法只對特別嚴(yán)重的犯罪如故意殺人罪、放火罪、搶劫罪、綁架罪等才在法定刑中規(guī)定有死刑。如果犯罪的性質(zhì)不特別嚴(yán)重，即使造成了特別嚴(yán)重的后果或者情節(jié)特別惡劣，都不能認(rèn)為是罪行極其嚴(yán)重。(2)危害后果特別嚴(yán)重，即客觀上導(dǎo)致多人死亡、重傷、財產(chǎn)損失巨大或者其他特別嚴(yán)重的后果。性質(zhì)特別嚴(yán)重的犯罪，并不一定都是危害后果特別嚴(yán)重，對這類犯罪，法律往往列舉危害特別嚴(yán)重的具體后果作為可以適用死刑的條件。例如，在搶劫罪中，刑法規(guī)定"搶劫數(shù)額巨大的"、"搶劫致人重傷、死亡的"等，就屬于這種情況。(3)情節(jié)特別惡劣或特別嚴(yán)重，即犯罪的手段特別殘忍、在犯罪中起最主要的作用、具有卑劣的犯罪目的或者其他特別惡劣或特別嚴(yán)重的情節(jié)。性質(zhì)特別嚴(yán)重的犯罪，也不是都具有特別惡劣的情節(jié)，法律往往列舉特別惡劣的具體情節(jié)作為這類犯罪可以適用死刑的條件。例如，在故意傷害罪中，刑法規(guī)定："以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘廢的";在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中，刑法規(guī)定："走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品集團(tuán)的首要分子"等均屬于這種情況。性質(zhì)特別嚴(yán)重的犯罪，根據(jù)具體情況，造成了特別嚴(yán)重的后果(如綁架罪致被綁架人死亡)或者具有多種特別嚴(yán)重情節(jié)(如數(shù)額特別巨大的)，才應(yīng)當(dāng)視為罪行極其嚴(yán)重。總之，評價罪行是否極其嚴(yán)重，不能只從客觀危害上看，還應(yīng)結(jié)合主觀惡性上看，根據(jù)犯罪性質(zhì)和案件的具體情況綜合加以認(rèn)定，才可能作出正確的結(jié)論。

(二)精心區(qū)分適用死刑的情節(jié)，堅持慎殺

分則條文中適用死刑罪名時，均從該種犯罪的性質(zhì)和特點(diǎn)出發(fā)，規(guī)定了該種犯罪達(dá)到"罪行特別嚴(yán)重"程度所表現(xiàn)的具體情節(jié)，這也就是"罪行特別嚴(yán)重"的具體化。

根據(jù)對現(xiàn)行刑法中70個死刑罪名的立法統(tǒng)計，其死刑適用情節(jié)有以下四種：

第一種：規(guī)定一種適用情節(jié)。據(jù)統(tǒng)計在70個死刑罪名中，有背叛國家罪、集資詐騙罪等46個罪名只規(guī)定了適用一種情節(jié)，占死刑罪名的65。7%。其中，規(guī)定為"情節(jié)特別嚴(yán)重的"或適用"情節(jié)特別嚴(yán)重"的21個;"對國家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的"7個;"造成嚴(yán)重后果的"4個;數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的4個;"致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失的4個;"情節(jié)嚴(yán)重"或?qū)崬?情節(jié)嚴(yán)重"3個;數(shù)額持別巨大的，情節(jié)特別嚴(yán)重，給國家利益造成特別重大損失的"1個;"數(shù)額特別重大，情節(jié)特別嚴(yán)重，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的"1個;"投降后為敵人效勞的"1個。

第二種：規(guī)定兩種適用情節(jié)。據(jù)統(tǒng)計在70個死刑罪名中。有生產(chǎn)、銷售假藥罪等8個罪名，占死刑罪名總數(shù)的11。4%。其中規(guī)定為"致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的"2個;"情節(jié)嚴(yán)重或盜竊、搶奪國家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵槍支、彈藥、爆炸物的"1個;"致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的"1個;"致被綁架人死亡或殺害被綁架人"1個;"盜竊金融機(jī)構(gòu)、數(shù)額特別巨大或盜竊珍貴文物、情節(jié)嚴(yán)重的"1個;"駕駛航空器、艦船叛逃或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的"1個;"出賣、轉(zhuǎn)讓大員武器裝備或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)"1個。

第三種：規(guī)定多種適用情節(jié)。據(jù)統(tǒng)計在70個死刑罪名中，有強(qiáng)奸罪、搶劫罪等14個罪名是規(guī)定三種以上多至八種適用情節(jié)的，占死刑罪名的20%。其中：規(guī)定為"使人重傷、死亡或使公私財遭受重大損失的"5個;"致人重傷、死亡或致使航空器遭受嚴(yán)重破壞的"1個;"犯罪集團(tuán)的首要分子或數(shù)額持別巨大或其他特別嚴(yán)重情節(jié)的"1個;"致入重傷、死亡或用條件和標(biāo)準(zhǔn)上作了重大的修改。特別對過去適用死刑特別多的一些罪名，如搶劫、盜竊、強(qiáng)奸、故意傷害(重傷)等罪名的適用條件上，取消了彈性情節(jié)，限制了適用范圍，科學(xué)地規(guī)定了可以判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)。這樣實(shí)際適用死刑的人數(shù)將會明顯減少，這是限制死刑的立法上的一大進(jìn)步。

貫徹少殺、慎殺的死刑政策，關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變執(zhí)法者的觀念。這里需要提醒執(zhí)法者們："歷史和統(tǒng)計學(xué)非常清楚的證明，……利用刑罰來感化或恫嚇世界從來就沒有成功過。"