新婚姻法確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定。事實上，從立法技術(shù)和立法規(guī)范角度講，婚姻法也只能作出這樣的規(guī)定。這已經(jīng)標(biāo)志我國確立了離婚損害賠償制度。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)容則包括適用范圍、損害方式、構(gòu)成要件以及賠償情形等。茲分述之。

(一)離婚損害賠償制度的適用范圍

根據(jù)解除婚姻關(guān)系的方式，離婚可以分為協(xié)議離婚與訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設(shè)立主要是針對離婚的法律后果而言。因此，這項制度不會因為離婚的方式不同而區(qū)別適用。亦即，離婚損害賠償制度既可適用于協(xié)議離婚，也可適用于訴訟離婚。

協(xié)議離婚主要強(qiáng)調(diào)“協(xié)議”，意思自治是其基本原則。所以，關(guān)于損害賠償?shù)姆绞?、賠償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達(dá)成一致。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預(yù)是其基本理念。所以，如果雙方不能通過調(diào)解達(dá)成一致意見，則法院要依據(jù)事實和法律作出裁判。

需要指出，離婚損害賠償制度盡管是離婚的一個法律后果，它與離婚有著不可分割的密切聯(lián)系，但并非所有的離婚案件都會遇到損害賠償?shù)那樾?，我國新婚姻法也是在“救助措施與法律責(zé)任”一章中設(shè)置的這項制度，所以，離婚損害賠償制度又具有一定的獨(dú)立性。從這個角度講，如果當(dāng)事人在離婚時并未提起損害賠償之訴，則離婚協(xié)議或判決生效后，他仍然可以獨(dú)立提起離婚損害賠償之訴。

(二)離婚損害賠償制度的損害方式

婚姻的本質(zhì)是一種契約，但婚姻契約又不同于一般的民商事契約。它既具有財產(chǎn)要素，包括財產(chǎn)性權(quán)利與財產(chǎn)性義務(wù);又具有人身要素，包括人身性權(quán)利與人身性義務(wù)。由此決定了離婚損害方式應(yīng)包括財產(chǎn)損害和精神損害。財產(chǎn)損害既包括直接損失也包括間接損失。精神損害包括精神利益損害與精神痛苦損害。

關(guān)于精神損害，過去因為沒有這方面的直接法律規(guī)定，從而使遭遇精神損害的當(dāng)事人無法得到救濟(jì)。但近年來，人民法院的司法實務(wù)當(dāng)中陸續(xù)出現(xiàn)了精神損害賠償的判例，最高人民法院也于今年3月頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，因此，“精神”損害已在我國受到重視，并被立法界和司法界所承認(rèn)。新婚姻法也順應(yīng)了這個趨勢，從規(guī)定離婚損害賠償?shù)牧⒎ū疽馍峡?，它對精神損害也予以認(rèn)可。

(三)離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

筆者曾經(jīng)指出，新婚姻法“救助措施與法律責(zé)任”一章的設(shè)置，旨在為家庭弱者提供一把“雙刃劍”。[6]離婚損害賠償制度，其實就是離婚弱者的一把“雙刃劍”，它的確立初衷就是對無過錯一方的損害給予救濟(jì)和補(bǔ)償。所以，在構(gòu)成要件上，應(yīng)科學(xué)把握。根據(jù)新婚姻法的立法精神，離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：

1、夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯

這是離婚損害賠的主觀方面要件，即要求一方有過錯。該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻契約的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、一方的行為具有違法性

這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求。如，新婚姻法第4條規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重的義務(wù);第20條規(guī)定了夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)等，如果一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員，則明顯違反了上述法定義務(wù)。

3、受害人無過錯

這是離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘词芎θ苏埱髶p害賠償必須沒有主觀過錯。新婚姻法也明確規(guī)定了有權(quán)請求損害賠償?shù)囊环綉?yīng)為“無過錯方”。如果受害人對導(dǎo)致離婚也有過錯，那么，該方當(dāng)事人就不能請求損害賠償。