2000年7月上旬，D上市公司與北京、深圳二高科技公司達(dá)成收購協(xié)議，定于21日對外正式公布此消息及配送股方案。D公司董事長隋某認(rèn)為此信息的公布能使公司股票增值，遂指使其助理高某于18、19日使用公司自有資金700余萬元，以虛開的他人戶頭的名義，先后為公司買進(jìn)本公司股票144萬股。另外，D公司董事王某得上述內(nèi)幕信息后，籌集資金50萬元，于20日以個人名義買進(jìn)本公司股票10萬余股。后因其他原因，D公司股票并未升值，反而大幅下跌，D公司為此損失1000余萬元，王某也損失近30萬元。

意見分歧：

對于D公司及王某的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的問題，產(chǎn)生了不同意見。

一種意見認(rèn)為，D公司主要負(fù)責(zé)人隋某，知悉公司即將公布利好消息，動用公司資金提前大量買入公司股票，意圖為本公司謀取非法利益;王某作為知情人員，在內(nèi)幕信息尚未公布之前，買入公司股票,符合刑法第180條及刑法修正案第4條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成要件。應(yīng)以內(nèi)幕交易罪分別追究D公司和王某的單位和自然人的刑事責(zé)任。

一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑法第180條、刑法修正案第4條的規(guī)定，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪必須具備的一個要件是“情節(jié)嚴(yán)重”。而本案中，D公司及王某雖然實(shí)施了內(nèi)幕交易的行為，但是并未實(shí)際取得任何非法利益，難以認(rèn)定其屬“情節(jié)嚴(yán)重”;且刑法規(guī)定對犯內(nèi)幕交易罪的自然人“并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”，由于王某未有違法所得，無法計(jì)算應(yīng)對其判處罰金的數(shù)額，并進(jìn)而導(dǎo)致難以據(jù)此對王某適用罰金刑。因而對D公司及王某等人的行為不宜認(rèn)定為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

意見分析：

本案的分歧焦點(diǎn)在于行為人未實(shí)際獲取非法利益的情況下，能否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。筆者贊同第一種意見，理由如下：

1、刑法第180條、刑法修正案第4條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪并未將行為人實(shí)際牟取了非法利益作為本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕交易罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其主要侵犯的是國家對證券、期貨市場的管理秩序，這也是我國刑法將內(nèi)幕交易罪歸于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序一類犯罪的原因。因而，只要行為人實(shí)施了侵害上述客體的行為就可以構(gòu)成本罪，至于是否實(shí)際牟得非法利益則在所不問。本案中，D公司和王某是知悉有關(guān)本公司股票內(nèi)幕信息的單位和知情人員，在公司未正式公布已收購他公司及公司股票配送方案之前，大量買入本公司股票意圖謀取非法利益，此種行為是一種證券欺詐的行為，嚴(yán)重違背了從事證券、期貨交易活動所必須遵循的公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，侵犯了國家對證券、期貨市場的管理秩序，盡管未實(shí)際牟得非法利益，D公司和王某等人的行為仍然可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。