建筑工程的施工，前期需要經(jīng)過尋找承包人，進行設(shè)計，才能夠動工。一般的大工程，其中的一些組成部分，都會承包出去，由別的公司來施工。在這過程中，就存在發(fā)包方與承包方。在這一系列過程中，有些問題是值得注意的，不然會對發(fā)包方造成無可挽回的損失。接下來，365律師將和大家分享建筑工程發(fā)包方應(yīng)注意的常見問題。

一、合同簽訂階段應(yīng)注意的問題

(一)違約條款明顯不合理，最終無法執(zhí)行。

常見的工程施工合同中對違約金的約定條款，多為制約承包方的工程質(zhì)量與工程逾期竣工。為制約承包方，有的合同違約金高得出奇：工程逾期竣工日違約金為合同總價款的1%。而對發(fā)包方逾期支付工程款違約金的標準往往僅按銀行同期貸款利率計算。造成這種局面的原因很多：

1、處于賣方市場中優(yōu)勢地位的發(fā)包方，在合同簽訂階段占據(jù)了主導地位;

2、發(fā)包方試圖以重罰來制約承包方;

3、發(fā)包方企圖借違約條款在承包方頭上摳利;

4、處于劣勢的承包方急于取得承包權(quán)做出妥協(xié)與讓步;

5、承包方以承諾重罰來證實自己的守信與實力;

6、承包方明知重罰違約條款不可能得到法院的支持而寫進合同也無所謂。

這種重罰違約條款因不可能得到法院的支持，筆者將稱之為“自我安慰”條款。不久前，筆者承辦了這樣一案：承包方訴請發(fā)包方支付600萬元工程款，發(fā)包方反訴承包方支付逾期竣工違約金1000萬元。發(fā)包方反訴的依據(jù)是，合同規(guī)定了工程逾期竣工按合同價款的日1%計罰違約金，工程逾期竣工188天，據(jù)實計算違約金竟是合同價款的二倍。因承包方?jīng)]有對違約金過高依法提出適當減少，法院也認為合同條款并不違法，但不現(xiàn)實，只得以工程逾期原因諸多為由，不支持發(fā)包方的訴求。調(diào)解時法官當著雙方的面說：“2000萬元的工程，反訴1000萬元賠償現(xiàn)實嗎?”可見，過重的違約金條款結(jié)果適得其反。

(二)違約責任條款應(yīng)全面，在約定違約責任條款時應(yīng)力求完善。

1、約定承包方不及時進場與實際開工的違約責任。合同雖有工期制約承包方，但承包方延期進場，爭議時承包方往往會將責任推給發(fā)包方，認為是發(fā)包方不具備進場條件;現(xiàn)實中還存在承包方實際已開工但不及時遞送開工報告的做法，承包方這樣做的目的是為了爭取工期。因此，合同中對此應(yīng)有明確規(guī)定;

2、約定承包方不及時移交施工資料的違約責任。在建筑工程合同中，很難見到關(guān)于對承包方移交施工資料的制約條款。筆者遇有一案例：承包方訴請發(fā)包方支付工程尾款400萬元，發(fā)包方以承包方未提交竣工資料導致工程無法組織驗收為由行使抗辯權(quán);按合同條款約定承包方應(yīng)在竣工驗收后30日內(nèi)提供竣工圖與竣工資料，但沒有約定對承包方逾期提供或不提供的違約責任;而逾期支付工程款則有按銀行同期貸款利率計算罰款的約定。最后法院僅判了承包方履行提供竣工圖與竣工資料的義務(wù)，對延期履約給發(fā)包方帶來的損失因無具體約定和無法計算而不予支持。

3、約定承包方逾期移交工程的違約責任。筆者涉足建筑業(yè)至今20余年，很少見有在合同中約定工程如何移交的條款，只是在合同中約定工程如何驗收，以此替代工程移交。嚴格意義上的工程驗收是合同主體雙方在監(jiān)理方及有關(guān)部門的參與下，對工程施工質(zhì)量問題進行確認;而工程移交是承發(fā)包雙方對工程的標的物進行移轉(zhuǎn)。建設(shè)部有規(guī)章對工程移交作有明確規(guī)定。

二、合同履行階段應(yīng)注意的問題

(一)掌握確定工期的原始資料。

寫在合同中的工期清晰明了，但影響工期確定的因素很多。作為發(fā)包方，要在施工的各個階段及時掌握與收集確定工期的各種相關(guān)原始資料。當影響工期的因素發(fā)生變化時，應(yīng)當場與承包方確定延誤工期的具體時間以免日后扯皮。能夠容易引起工期扯皮需要承包方把握的情況有：

1、開工日的確定：何時進場，何時送交開工報告(接收開工報告后應(yīng)及時做出反應(yīng)，明示能否動工)、何時動工、意外情況的確認等。這些情況只有當時經(jīng)雙方簽字確認才可防止日后計算工期的爭議。

2、分部、分項工程驗收資料的簽收。分部、分項工程驗收資料的簽收不僅與竣工驗收直接相關(guān)，在工期計算中，也是重要的原始證據(jù)材料。

3、及時收集因工程量增減引起的工期增減的相關(guān)資料。

在現(xiàn)實中，工程量增減依據(jù)的是變更的圖紙，缺少發(fā)包方與承包方雙方代表及監(jiān)理方對工期相應(yīng)增減的簽證。如果及時對增減工程量后的工期作簽證確認，就不會出現(xiàn)的工期扯皮的問題。4、注意留存簽證資料。由于工程量的變更，發(fā)包方與承包方經(jīng)常發(fā)生簽證事項，常用的做法是發(fā)包方在承包方呈送的單證上簽上意見后交承包方留存，這種做法使發(fā)包方很被動。筆者建議發(fā)包方應(yīng)要求承包方報送簽證單一式三份，包括監(jiān)理方在內(nèi)各執(zhí)一份。

(二)履行組織竣工驗收義務(wù)。

竣工驗收是包括監(jiān)理方在內(nèi)的三方對工程質(zhì)量的最后確認。有的工程項目或工期延誤，或邊做邊用，或因質(zhì)量原因，或因未完工，故發(fā)包方對承包方報送的竣工驗收報告視而不見，不及時組織竣工驗收。結(jié)果是在工程尚未完工時，承包方擔心發(fā)包方頂真，一切好說;一旦工程結(jié)束，發(fā)包方使用了工程，承包方便以工程一經(jīng)使用視為驗收來面對發(fā)包方。此時，不僅工期無法計算，除主體工程外的工程質(zhì)量也無法計較，發(fā)包方只得利用拒絕支付尾款來解決一切，到頭來只能是法庭相見。筆者認為，接到承包方的竣工驗收報告后，應(yīng)及時組織竣工驗收，如完全不具備竣工驗收條件，一定要讓監(jiān)理方簽署不具備竣工驗收條件的意見，并及時致函承包方簽收。

(三)及時審核工程決算。

現(xiàn)行法律規(guī)定，工程決算的審核期為28天，有的發(fā)包方收到工程決算書后不當回事，聰明的承包方也會置之不理并耐心等待，一旦過了28天的法定時限，便立即尋故追債。筆者認為，穩(wěn)妥的做法是：收到工程決算書后，及時按規(guī)定進行審核，將審核后工程決算書在法定時限內(nèi)送交承包方，承包方如不接受，自會上門協(xié)商或商請第三方進行審核，這種做法的結(jié)果不至于導致被動地接受承包方的決算。

(四)工程移交接收。

工程移交接收，俗稱交鑰匙?，F(xiàn)實中工程竣工驗收后，工程移交接收工作極不重視。習慣性的做法是承包方將鑰匙交給分包方，發(fā)包方打完收條就算完事。但工程接收不僅包括鑰匙，還包括竣工圖紙、竣工資料、工程標的物在內(nèi)的全部移交過程。

三、工程索賠應(yīng)注意的問題

(一)索賠時效。

實踐中，發(fā)包方往往以還有工程款未付的有利條件，采用以守為攻的策略，等待承包方上門或起訴后再行協(xié)商或反訴。如此對策造成的是時效的起算問題。

(二)索賠損失額的計算。

合同約定的違約條款是索賠的依據(jù)之一，但如前所述，在合同中約定的違約條款對承包方的制約一般較重，很難得到法院的支持，特別是在逾期竣工違約的索賠中，顯得尤為突出。因此，索賠損失額的計算應(yīng)適度撐握。

1、逾期竣工索賠。逾期竣工違約的索賠，應(yīng)以合同中約定的合同違約條款決定是以請求支付違約金的方式，還是要求賠償實際損失的方式進行索賠。

(三)工程質(zhì)量索賠。

工程質(zhì)量索賠問題是工程施工合同中最為復(fù)雜的問題，還當以鑒定為前提。因此，筆者僅就索賠思路提出以下建議：

一是主體工程質(zhì)量索賠：

1、對于承包方而言，施工中只能存在局部質(zhì)量問題，而不存在整體質(zhì)量問題。包括隱蔽工程在內(nèi)的主體工程因有監(jiān)理方的分部、分項驗收，在一般情況下，不可能出現(xiàn)工程整體質(zhì)量問題，工程質(zhì)量索賠只能是局部索賠;

2、如果存在主體工程質(zhì)量問題，索賠應(yīng)以提前終止工程施工合同為前提;

3、如果存在主體工程質(zhì)量問題，應(yīng)以監(jiān)理方為共同被告。

二是分部、分項工程質(zhì)量索賠。

常見的工程質(zhì)量糾紛，大多是因分部、分項工程質(zhì)量問題引起，都可采取返工措施進行補救。因此，索賠受到這一因素的約束：

1、其直接損失額只能是返工所需損失;

2、計算損失的標準應(yīng)在合同約定范圍內(nèi);

3、索賠總額應(yīng)掌握在返工的分部、分項工程承包價，另加一倍的人工工資范圍內(nèi)為宜;

4、返工引起的工期延誤損失，按合同約定的工期違約條款的標準計算。

三是對設(shè)計與監(jiān)理方的索賠。

在窮盡了不屬于承包方施工的質(zhì)量責任后，作為發(fā)包方，就需要考慮工程質(zhì)量的責任是設(shè)計原因還是監(jiān)理原因。此時，發(fā)包方除應(yīng)認真審核所簽訂的工程勘察設(shè)計合同與工程監(jiān)理合同是否有缺陷外，更重要的是應(yīng)及時委托具有較高設(shè)計資質(zhì)的設(shè)計機構(gòu)進行鑒定，確定存在質(zhì)量問題的根本原因后，再行索賠。

建筑工程，在發(fā)包方與承包方關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，有許多值得發(fā)包方注意的問題。那么，建筑工程發(fā)包方應(yīng)注意的常見問題有哪些呢?首先，在簽訂合同是，要注意合同的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定;其次，施工過程中要隨時逐一監(jiān)督。最后，在工程完工后，要進行驗收，對不合理部分及時提出整改意見。

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