一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的

何為“資質(zhì)”?簡(jiǎn)單理解，就是說(shuō)一個(gè)施工企業(yè)，在某個(gè)建筑領(lǐng)域的等級(jí)以及可以承攬工程的范圍。2007年6月26日，建設(shè)部頒布過(guò)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，其中，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列，而每個(gè)序列下面又分為資質(zhì)等級(jí)。“未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)”就是說(shuō)，沒(méi)有取得任何序列的任何等級(jí)，“超越資質(zhì)等級(jí)”，是指低資質(zhì)的等級(jí)去承包高資質(zhì)等級(jí)的工程，如二級(jí)專(zhuān)業(yè)承包單位去承接一級(jí)專(zhuān)業(yè)承包單位的工程，這就是超越資質(zhì)等級(jí)。

二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義

其實(shí)，這這種情形下，就是最典型的“掛靠”行為。杭州中院曾于2010年在就該行為予以了具體列舉，包括：(1)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(2)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

另外，我們也可以從以下角度予以關(guān)注：

第一，是否存在轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)的;

第二，是否存在以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的;

第三，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等是不是本單位員工等角度。

當(dāng)然，在實(shí)踐中，法院要認(rèn)定掛靠并不容易，一方面由于施工單位怕受到行政處罰而不愿意主動(dòng)提出，另一方面，建設(shè)單位的管理人員也擔(dān)心引火上身變成是自己的工作失職。

三、建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的

關(guān)于該點(diǎn)，首先要明確招標(biāo)的范疇。這需要我們重點(diǎn)關(guān)注《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，里邊進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。參照專(zhuān)業(yè)律師的觀點(diǎn)，實(shí)踐中，存在兩種典型但往往被忽視的情形，第一，將總包外工程直接發(fā)包，因未進(jìn)行招投標(biāo)導(dǎo)致發(fā)包合同無(wú)效;第二，總包部分范圍收回直接發(fā)包。另外，還要注意無(wú)效中標(biāo)的情形，具體可參照《招標(biāo)投標(biāo)法》第50、52、 53、54、55.、57條。

四、違法分包

認(rèn)定分包行為的違法性，我們可以以《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中予以參考：

第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交給其他單位完成的;

第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體建構(gòu)的施工分包給其他單位的;

第四，分包單位將其承包的工程再分包的。

五、非法轉(zhuǎn)包

非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位。在具體的司法實(shí)踐中，要注意以下幾點(diǎn)：

第一，承包人首先要承接工程，這是前提;

第二，承包人不履行合同;

第三，轉(zhuǎn)給他人，包括全部轉(zhuǎn)，或者肢解以后轉(zhuǎn)。

在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中，雖然有專(zhuān)門(mén)對(duì)建設(shè)工程合同無(wú)效的情形作出規(guī)定。但，除此之外其他有關(guān)法律中規(guī)定的導(dǎo)致合同無(wú)效的通用情形，其實(shí)也是適用于建設(shè)工程合同的。比如《合同法》五十二條中規(guī)定，如果當(dāng)事人是以合法的形式掩蓋非法目的，從而訂立了建設(shè)工程合同的話，那么該合同可以認(rèn)定為無(wú)效。

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