一、案情介紹原告：

某某建設(shè)工程有限公司(以下簡稱某某公司)被告：華某鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司等(以下簡稱華某公司)案由：糾紛原告某某公司訴稱2000年7月，華某公司向某某建設(shè)集團有限公司(以下簡稱某某集團)提出借款申請，因華某公司不屬于某某集團下屬企業(yè)，所以由我公司作為擔(dān)保人，三方于2000年7月5日簽訂《內(nèi)部資金調(diào)拔使用協(xié)議》，借款金額100萬元，期限三個月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔(dān)保人處蓋章。某某集團于2000年7月13日將100萬元匯入華某公司賬號。2000年10月10日，華某公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規(guī)劃設(shè)計研究院(上海)和華某公司名義向某某集團提交《工作匯報》，解釋未按期還款的原因，并請求延長借款期限。2001年12月，某某集團要求我公司履行擔(dān)保責(zé)任，代華某公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華某公司償還100萬元。但至今華某公司未將100萬元歸還給我公司。經(jīng)調(diào)查華某公司檔案，發(fā)現(xiàn)華某公司系1997年9月設(shè)立，由建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所(上海)投資250萬元、國某公司投資250萬元、某亞公司投資180萬元、健某集團投資160萬元、鴻某公司投資160萬元共同設(shè)立的。華某公司于2002年12月4日被工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照但尚未進行清算，該公司已無辦公場所，法定代表人也下落不明。華某公司檔案顯示該公司注冊資金1000萬元，以實物出資。雖然**浦南會計師事務(wù)所為其出具了《驗資報告》，稱實物資產(chǎn)1000萬元均已到位，但只附有某亞集團、國某公司購買鋼材的發(fā)票，此外再無其它出資證明材料。根據(jù)國家工商行政管理局《公司注冊資金登記管理暫行規(guī)定》第八條“注冊資本中以實物出資的，公司章程應(yīng)當(dāng)就實物轉(zhuǎn)移的方式、期限等做出規(guī)定。實物中須辦理過戶手續(xù)的，公司應(yīng)當(dāng)于成立后半年內(nèi)辦理過戶手續(xù)，并報公司登記機關(guān)備案”。第二十三條“對股東或者發(fā)起人以非貨幣出資，未按照本規(guī)定第八條、第九條、第十條、第十二條的規(guī)定報公司登記備案，或者備案內(nèi)容與公司章程規(guī)定的內(nèi)容不符的，視為虛假出資”的規(guī)定，鴻某公司、某亞集團、健某集團、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所(上海)對華某公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所(上海)未在工商登記注冊，不具有獨立法人資格，其設(shè)立法人主體是**建公司。國某公司已被市工商行政管理局于1999年吊銷營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)最高院關(guān)于《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規(guī)定，確定本案被告為華某公司、**建公司、鴻某公司、某亞公司、健某集團、國某公司。根據(jù)最高人民法院《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》關(guān)于執(zhí)行法人制度的問題的規(guī)定：“企業(yè)法人注冊登記時，注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。故訴至法院，請求判令華某公司返還我公司代為償還的借款100萬元;判令**建公司、某亞集團、鴻某公司、健某集團、國某公司與華某公司承擔(dān)連帶償還100萬元的責(zé)任。被告華某公司未向本院提交答辯意見。法院查明和認定的事實2000年7月5日，華某公司與某某集團簽訂《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》，約定：某某集團調(diào)撥給華某公司資金100萬元用于市場開拓，資金使用期限為3個月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。某某集團向華某公司收取資金占用費2萬元，該費用在還本時一次性付清。某某公司在人處加蓋了公章。2000年7月13日，某某集團按《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》向華某公司撥款100萬元。2000年10月31日，北京中華建規(guī)劃設(shè)計研究院(上海)與華某公司共同向某某集團出具了一份《工作匯報》，在其中第二部分“幾項請求和希望”項下第三條的內(nèi)容為：“原北京中華建，華某公司在七月中旬，因市場開拓的需要，向集團公司借的100萬元款項，原定借期三個月，已經(jīng)到期。但因工程款回收不及，歸還時間請求集團公司給予寬容延，延期三個月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，某某公司代華某公司向某某集團償還了100萬元。華某公司注冊資本為1000萬元，均為實物資產(chǎn)，由國某公司(出資250萬元)、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計研究所(上海)(出資250萬元)、某亞集團(出資180萬元)、鴻某公司(出資160萬元)、健某集團(出資160萬元)組建。華某公司于2002年12月4日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。國某公司于1999年8月6日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。另查，某某公司曾在上海市區(qū)人民法院向華某公司、某亞公司、鴻某公司、**建公司、健某集團提起清算責(zé)任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經(jīng)法院準許撤訴。建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計研究所(上海)是**建公司為開展工程設(shè)計業(yè)務(wù)在上海設(shè)立的臨時辦事機構(gòu)，沒有在工商局注冊，不具有法人資格。再查，華某公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，該公司的股東未對某某公司進行清算。華某公司與某某集團之間的借款糾紛未經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的處理。

二、法院判決要旨

華某公司與某某集團之間設(shè)立了，某某公司為華某公司向某某集團償還借款提供了擔(dān)保(擔(dān)保方式為保證)，三方同時又設(shè)立了擔(dān)保合同。由于某某集團并非金融機構(gòu)，其無權(quán)向華某公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。在此情況下，作為從合同的某某公司與某某集團、華某公司之間的擔(dān)保合同的效力也歸于無效。人某某集團、債務(wù)人華某公司、保證人某某公司各自對于某某集團不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)均是明知的，在此情況下，某某集團、華某公司、某某公司對于擔(dān)保合同的無效均有過錯。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國〉若干問題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。第九條規(guī)定，擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償。根據(jù)上述規(guī)定，某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)超過華某公司不能向某某集團清償?shù)牟糠值娜种?。由于沒有證據(jù)證明某某集團曾向華某公司主張過債權(quán)和華某公司清償債務(wù)的情況，因此華某公司不能向某某集團清償?shù)牟糠謱儆谖疵鞔_的狀態(tài)。在此情況下，某某公司自行向某某集團承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，已超過了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任的范圍，這屬于是其自己處分權(quán)利的行為，與華某公司無關(guān)，法院不予干涉。但某某公司不得據(jù)此而要求華某公司全額返還其所償還的款項，其可向華某公司追償?shù)目铐棏?yīng)以其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任為限。但在本案中，某某公司未能提供證據(jù)證明華某公司未能向某某集團清償債務(wù)的數(shù)額，因此影響到對某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體數(shù)額的認定，也就無法確認某某公司可以向華某公司追償?shù)臄?shù)額。華某公司系獨立的法人單位，應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。由于某某公司無法證明其對華某公司債權(quán)的具體數(shù)額，在無法要求華某公司承擔(dān)責(zé)任的前提下，也無法要求華某公司的股東承擔(dān)責(zé)任。另外，基于本案的情況，某某公司要求華某公司的股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任，也無法律依據(jù)。綜上，法院認為，某某公司提出的訴訟請求所依據(jù)的證據(jù)不足，判決駁回原告北京某某公司的訴訟請求三、對本案事實、責(zé)任的認定及相關(guān)法理分析本案的爭議焦點是擔(dān)保人某某公司在因主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時是否要承擔(dān)責(zé)任，所承擔(dān)的責(zé)任究竟是何性質(zhì)，以及承擔(dān)完該責(zé)任后是否有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)膯栴}。由此，引起以下六個法律問題：㈠關(guān)于保證合同的效力問題如前所述，華某公司與某某集團之間設(shè)立了借款合同，某某公司為華某公司向某某集團償還借款提供了保證，三方同時又設(shè)立了擔(dān)保合同。而根據(jù)《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸業(yè)務(wù)”。由于某某集團并非金融機構(gòu)，無權(quán)向華某公司出借資金，故其與華某公司兩個企業(yè)之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。又根據(jù)《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！币环矫?，借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無效，保證合同一般也無效。這是一般原則;另一方面，當(dāng)事人也完全可以對主從合同的關(guān)系作出特殊約定，即使主合同被確認為無效，保證合同仍然有效，這體現(xiàn)了保證的相對獨立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無效。㈡無效保證合同中保證人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任保證合同作為一種從合同，如果被確認為無效，僅意味著合同規(guī)定的保證人的保證義務(wù)不能履行，保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任(注意：保證責(zé)任是一種合同責(zé)任，因保證合同而生，下文中有詳細闡述)。但這并不表明不發(fā)生任何法律后果。需明確，保證合同無效，只是不能依當(dāng)事人意思表示而發(fā)生法律效力，此時如果保證人有過錯，根據(jù)法律規(guī)定，卻可能產(chǎn)生其他法律后果。本案中原告某某公司一直認為其代償100萬元的行為是履行了保證責(zé)任，顯然是對這一概念存在混淆。根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款“擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”這里保證人的過錯應(yīng)作較為廣義的理解，主要體現(xiàn)在兩種情況：一是明知或應(yīng)知主合同無效仍然提供保證;二是通過提供保證誘使無效的主合同訂立，進而使債權(quán)人發(fā)生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權(quán)人某某集團、債務(wù)人華某公司、保證人某某公司各自對于某某集團不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知的，在此情況下，某某集團、華某公司、某某公司對于擔(dān)保合同的無效均有過錯。因此，各方應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)其相應(yīng)的民事責(zé)任。㈢無效保證責(zé)任性質(zhì)的認定前文已述，無效保證合同中保證人是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的，該責(zé)任既然不是保證責(zé)任(一種合同責(zé)任)，那又究竟屬何種性質(zhì)呢?頗值探討。一種觀點認為應(yīng)將該責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。保證合同雖因主合同無效而歸于無效，但保證人