一、債權(quán)人不主張權(quán)利保證人能否直接起訴債務(wù)人

2007年12月，陳某向張某借款人民幣2萬(wàn)元，期限一年，吳某作為保證人。借款到期后，陳某未還款，張某也未主張權(quán)利。2009年2月，吳某向法院起訴，要求陳某歸還欠款。

對(duì)本案處理存在三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，保證人在沒有承擔(dān)保證責(zé)任之前不能直接起訴債務(wù)人;第二種意見認(rèn)為，保證人只能以債權(quán)人名義起訴債務(wù)人;第三種意見認(rèn)為，在債務(wù)人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時(shí)，保證人有權(quán)直接起訴債務(wù)人。

1、訴權(quán)是民事主體依據(jù)民事訴訟法，要求人民法院通過(guò)審理和判決保護(hù)民事權(quán)益的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，只要與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織都享有訴權(quán)，都有權(quán)以自己的名義作為原告提起訴訟。第一種意見混淆了訴權(quán)和勝訴權(quán)的概念：勝訴權(quán)是一種實(shí)體性權(quán)利，是經(jīng)過(guò)人民法院訴訟程序確認(rèn)的實(shí)際享有的民事權(quán)益;訴權(quán)是一項(xiàng)程序性權(quán)利，具有訴權(quán)不一定就享有勝訴權(quán)。另外，由于保證人與債權(quán)人之間不存在代理關(guān)系，故保證人不能以債權(quán)人名義起訴，第二種意見也無(wú)法律依據(jù)。

2、基于追償權(quán)，保證人與債務(wù)人之間存在利害關(guān)系。正常情況下，保證人是在承擔(dān)了保證責(zé)任后才會(huì)行使追償權(quán)，向債務(wù)人提起訴訟，但是在債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時(shí)，此時(shí)雖然債權(quán)人也未向保證人主張權(quán)利，但保證人的保證責(zé)任并未免除，一旦債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人即可能承擔(dān)保證責(zé)任，而如果此時(shí)債務(wù)人已無(wú)財(cái)產(chǎn)可供履行，則保證人的合法權(quán)益必將受到侵害。因此在債務(wù)人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予保證人提起訴訟的權(quán)利。

3、在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)將債權(quán)人列為第三人。如果保證人沒有列債權(quán)人為第三人，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)追加債權(quán)人作為第三人，因?yàn)樵诒ＷC債權(quán)糾紛中通常涉及三方當(dāng)事人即債權(quán)人、債務(wù)人和保證人。在具體處理時(shí)，如查明債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立的，應(yīng)判決債務(wù)人向第三人債權(quán)人履行義務(wù);如果債權(quán)人在訴訟中明確表示放棄債權(quán)的，債權(quán)人與債務(wù)人之間的主合同關(guān)系消滅，則保證人與債權(quán)人之間的保證合同關(guān)系也消滅，此時(shí)保證人可以申請(qǐng)撤回起訴，或者人民法院判決駁回原告保證人的訴訟請(qǐng)求，以終結(jié)訴訟。

二、保證人向債務(wù)人追償?shù)臈l件

1、保證人向債權(quán)人履行了保證債務(wù)

不論保證人依何種方式履行債務(wù)，也不論保證人是履行了全部還是部分債務(wù)，只要保證人承擔(dān)了保證責(zé)任，就可享有追償權(quán)。

2、因保證人的履行而使債務(wù)人免責(zé)

所謂使主債務(wù)人免責(zé)，是指主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)因保證人的履行而消滅，并非指?jìng)鶛?quán)債務(wù)消滅。債務(wù)人非因保證人的保證債務(wù)的履行而免責(zé)的，保證人不享有求償權(quán)。例如，債務(wù)人因自己的清償行為而免責(zé)時(shí)，即使保證人又履行了保證債務(wù)，保證人也不享有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。于此情形下，保證人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求債權(quán)人返還。

3、保證人履行保證債務(wù)無(wú)過(guò)錯(cuò)

保證人在承擔(dān)保證責(zé)任上有過(guò)錯(cuò)的，保證人喪失求償權(quán)。例如，保證人在債權(quán)人請(qǐng)求其承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，應(yīng)行使主債務(wù)人的抗辯權(quán)而未行使，致使承擔(dān)了不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，在此范圍內(nèi)，保證人喪失向主債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。又如，保證人在為清償或其他免責(zé)行為后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知主債務(wù)人，以免造成主債務(wù)人的重復(fù)履行。如保證人在履行保證債務(wù)后怠于通知主債務(wù)人，致使主債務(wù)人善意地再為履行時(shí)，保證人也喪失追償權(quán)。

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