兩種立法模式的利弊對比

未登記的抵押物轉(zhuǎn)讓時及雖已登記但已通知抵押權(quán)人的情況下，兩種立法模式均否定了抵押權(quán)的追及效力，其相關(guān)法律后果并無二致。因此，以下主要對抵押物已辦登記且轉(zhuǎn)讓時未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況進(jìn)行討論、分析和對比。

(一)對抵押權(quán)人的保護(hù)

“有限追及+滌除權(quán)”模式賦予抵押權(quán)以追及效力，使抵押權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)維持原狀，不損害抵押權(quán)人的實體權(quán)利，也不影響其抵押權(quán)的行使。債務(wù)到期后，主債務(wù)人未能清償債務(wù)的，抵押權(quán)人只需按正常的抵押權(quán)行使方式行使抵押權(quán)即可，無需另行啟動其他的訴訟程序。

“否定追及+轉(zhuǎn)讓無效”模式未賦予抵押權(quán)追及效力，但否定了該種情形下抵押物轉(zhuǎn)讓行為的法律效力。抵押物仍歸抵押人所有，不損害抵押權(quán)人的實體權(quán)利。但是抵押權(quán)人可能需要提起確認(rèn)抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效的訴訟，從而可能增加抵押權(quán)人的訴訟成本，造成司法資源的浪費，特別是在動產(chǎn)抵押且買受人已占有抵押物情形下，提起訴訟便成為一個必然的選擇。

(二)對抵押人的保護(hù)

“有限追及+滌除權(quán)”模式肯定了抵押人對抵押物仍享有處分權(quán)，可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，有權(quán)就抵押物的交易條件與買受方進(jìn)行自由的協(xié)商。同時，由于抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，這便有利于抵押人根據(jù)市場需求及自身需要依法流轉(zhuǎn)抵押物，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置及自身經(jīng)濟(jì)利益的最大化。

“否定追及+轉(zhuǎn)讓無效”模式否定了抵押人對抵押物的處分權(quán)，抵押人需征得抵押權(quán)人的同意才能轉(zhuǎn)讓抵押物。一方面，無法保障抵押人在交易過程中充分體現(xiàn)自身的自由意志;另一方面，也限制了抵押物的流轉(zhuǎn)，不利于社會資源的優(yōu)化配置，不利于保護(hù)抵押人的經(jīng)濟(jì)利益。特別是抵押權(quán)具有不可分性，即使主債務(wù)人已償還了大部分款項，抵押權(quán)人仍然對抵押物的整體擁有抵押權(quán)，在這種立法模式下，對抵押人的要求便顯得過于嚴(yán)苛。

(三)對買受人的保護(hù)

從法律角度而言，肯定當(dāng)事人自由意思表示下形成的法律關(guān)系的法律效力是對各方當(dāng)事人最公平、最正義的保護(hù)。

“有限追及+滌除權(quán)”模式肯定了抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效力，買受人可以合法取得抵押物的所有權(quán)。同時，買受人可以行使滌除權(quán)，阻斷抵押權(quán)的追及效力，使買受人最終保有抵押物的所有權(quán)。另外，由于該抵押物已辦理抵押登記，買受人在交易過程中可以充分預(yù)見到將來可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，在交易時便可以通過交易條件的設(shè)置對可能出現(xiàn)的風(fēng)險進(jìn)行合理的安排。

“否定追及+轉(zhuǎn)讓無效”模式否定了抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效力，買受人無法取得抵押物的所有權(quán)，只能通過要求抵押人返還價款或損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?jì)，一旦抵押人無其他財產(chǎn)，則對買受人的保護(hù)顯得極為薄弱。

(四)從交易安全角度

否定抵押權(quán)具有追及效力的一個主要觀點是為了保護(hù)交易安全，該理由也是很蒼白的。

1、交易安全是一個公平的概念，不僅對抵押人與買受人之間的交易需予以安全的保護(hù)，對抵押權(quán)人與抵押人之間的交易同樣需要給予平等的安全保護(hù)。而否定追及效力的觀點都自然不自然地忽視了對抵押權(quán)人與抵押人之間交易安全的保護(hù)。

2、交易安全首先在于交易行為合法有效性的確認(rèn)。對于已辦登記且未經(jīng)抵押權(quán)人同意的場合，“有限追及+滌除權(quán)”模式肯定了抵押人與買受人之間交易的合法有效性，而“否定追及+轉(zhuǎn)讓無效”模式卻直接否定了抵押人與買受人之間交易的合法有效性，更談不上對該種交易予以安全保護(hù)的可能性。同時，也與鼓勵交易，不輕易否定交易的合法有效性的立法價值取向相違背。

另外，值的注意的是，目前的經(jīng)濟(jì)生活中，持有抵押權(quán)的人主要是一些銀行。對一個國家而言，相對產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)安全，金融安全應(yīng)當(dāng)是一個更為優(yōu)位、更值得關(guān)注的安全。

(五)從交易自由的角度

“有限追及+滌除權(quán)”模式肯定抵押人可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，有權(quán)就轉(zhuǎn)讓條件，包括轉(zhuǎn)讓價款與買受人自由進(jìn)行協(xié)商。買賣雙方可以在充分考慮抵押物追及效力影響的基礎(chǔ)上，對交易條件、交易風(fēng)險做出合理的安排。

“否定追及+轉(zhuǎn)讓無效”模式認(rèn)為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)征得抵押權(quán)人同意。同時，法律對抵押權(quán)人同意的方式、范圍并無規(guī)定。這便為抵押權(quán)人介入抵押人與買受人的交易關(guān)系提供了廣泛的空間。使得抵押權(quán)人大到交易價款，小到哪時、哪刻交付都享有生殺予奪大權(quán)。此時，除非轉(zhuǎn)讓價款能完全滿足抵押權(quán)人的債權(quán)，否則，抵押物的交易將變得極為復(fù)雜且困難。在這種情況下，抵押人與買受人將共同陷入要么接受抵押權(quán)人設(shè)定的交易條件，要么中止交易的困境。

(六)從擔(dān)保權(quán)利具有或然性及資源的稀缺性角度

抵押屬于擔(dān)保的范疇，抵押權(quán)系為擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的，也從屬于主債權(quán)而存在。主債務(wù)人在債務(wù)到期后是否能清償債權(quán)，具有不可預(yù)見性，這便使得抵押權(quán)的行使也具有或然性，更為重要的是在社會經(jīng)濟(jì)生活中，抵押權(quán)的實際行使只是一種偶態(tài)，而抵押權(quán)隨主債務(wù)人履行債務(wù)而正常消滅才是經(jīng)濟(jì)生活的常態(tài)。同時，資源的稀缺性，及由資源稀缺而引發(fā)的優(yōu)化配置資源的需要，也為抵押物的流轉(zhuǎn)提出了強烈的社會需求。“強烈的社會需求+高度可能性的供給”這便為投資者進(jìn)行風(fēng)險投資預(yù)留了充足的想象空間。