反擔(dān)保措施的注意事項

第一章反擔(dān)保概述

一、反擔(dān)保的概念反擔(dān)保是指為債務(wù)人擔(dān)保的第三人，為了保證其追償權(quán)的實現(xiàn)，要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。在債務(wù)清償期屆滿。債務(wù)人未履行債務(wù)時，由第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，第三人即成為債務(wù)人的債權(quán)人，第三人對其代債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)，有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。當(dāng)?shù)谌诵惺棺穬敊?quán)時，有可能因債務(wù)人無力償還而使追償權(quán)落空，為了保證追償權(quán)的實現(xiàn)，第三人在為債務(wù)人作擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人為其提供擔(dān)保，這種債務(wù)人反過來又為擔(dān)保人提供的擔(dān)保叫反擔(dān)保。

二、反擔(dān)保的形式《擔(dān)保法》規(guī)定了五種典型的擔(dān)保方式，依據(jù)反擔(dān)保的性質(zhì)，反擔(dān)保的形式典型擔(dān)保方式分為保證、抵押、質(zhì)押。

第二章保證的注意事項

第一節(jié)保證人資格的注意事項對于保證，最重要的注意事項就是保證人的資格。這里對保證人的資格的注意事項進(jìn)行總結(jié)：

一、保證人的基本資格要求——代為清償能力《擔(dān)保法》第7條：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。——這在性質(zhì)上屬于指導(dǎo)性條款，不具有強制效力。所以《擔(dān)保法解釋》第14條又規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。但是做為擔(dān)保公司，反擔(dān)保保證人首先要有代償?shù)哪芰Α?/p>

二、提供保證的合格主體和禁止主體(一)合格主體1、具有民事行為能力的自然人2、企業(yè)法人3、金融機構(gòu)，從事經(jīng)營活動、非屬公益性質(zhì)的社會團(tuán)體4、其他經(jīng)濟(jì)組織，《擔(dān)保法解釋》第15條：(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)(3)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)(4)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體(5)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)(二)禁止主體1、國家機關(guān)《擔(dān)保法》第8條，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外，包括黨委、人大、政協(xié)、政府(含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處)、法院、檢察院在內(nèi)2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)藥等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，而且無論是公立還是私營，只要登記為公益性的均包括在內(nèi)3、企業(yè)法人的職能部門4、未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機構(gòu)5、對外擔(dān)保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機構(gòu)雖然法律沒有明確規(guī)定，但是實際中需要以下特殊主體的擔(dān)保資格：1、企業(yè)法人聯(lián)合體的擔(dān)保行為無效企業(yè)集團(tuán)只是具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體，并不擁有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的資產(chǎn)，不具有法人資格，不具備作為擔(dān)保主體的資格。如果其出具最高額保證，則違反了《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》關(guān)于經(jīng)核準(zhǔn)的企業(yè)集團(tuán)名稱可以在宣傳和廣告中使用，但不得以企業(yè)集團(tuán)名義訂立經(jīng)濟(jì)合同，進(jìn)行經(jīng)營活動的規(guī)定，該擔(dān)保行為應(yīng)認(rèn)定為無效。**公司：《公司法》中并無**公司的概念，但是在現(xiàn)實中存在**公司的概念。**公司，在國家有關(guān)規(guī)范性文件中均稱為企業(yè)集團(tuán)，但在工商注冊時，一般稱為某某**公司。企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。母公司應(yīng)當(dāng)是依法登記注冊，取得企業(yè)法人資格的控股企業(yè)。子公司應(yīng)當(dāng)是母公司對其擁有全部股權(quán)或者控股權(quán)的企業(yè)法人。企業(yè)集團(tuán)的其他成員應(yīng)當(dāng)是母公司對其參股或者與母子公司形成生產(chǎn)經(jīng)營、協(xié)作聯(lián)系的其他企業(yè)法人、事業(yè)單位法人或者社會團(tuán)體法人。**公司不具有法人資格，注冊后工商機關(guān)頒發(fā)《企業(yè)集團(tuán)證》。全國級**公司成立條件：1、企業(yè)集團(tuán)的母公司注冊資本在5000萬元人民幣以上，并至少擁有5家控股子公司2、母公司與其子公司的注冊資本總和在1億元人民幣以上3、集團(tuán)成員單位均具有法人資格省級**公司成立條件：1、母公司的注冊資本為3000萬元以上2、有三個子公司3、母公司的注冊資本與三個子公司的注冊資本之和為6000萬元以上市級**公司成立條件：1、母公司的注冊資本為1000萬元以上2、有三個子公司3、母公司的注冊資本與三個子公司的注冊資本之和為2000萬元以上集團(tuán)有限公司：沒有特殊限制，但是在山東省工商局冠有集團(tuán)字樣的有限公司名稱無法得到核準(zhǔn)，在濟(jì)南市工商局可以注冊。集團(tuán)有限公司屬于獨立法人，可以承擔(dān)民事責(zé)任。但是其償債能力一般較弱。2、村民委員會一般認(rèn)定具有擔(dān)保資格但是是否必須按照下列方式進(jìn)行決議存有爭議：《村民委員會組織法》第17條規(guī)定：召開村民會議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會人員的過半數(shù)通過。第19條規(guī)定：涉及村民利益的下列事項，村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理。村民會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項。對于村民委員會以集體林地抵押行為效力的答復(fù)按照《村民委員會》第5-3條：村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產(chǎn)的規(guī)定和該法第19條所規(guī)定的涉及村民利益的法定事項，村委會必須提請村民會議討論決定，方可辦理的精神，該村委會的抵押行為屬于無權(quán)處分行為。請示所涉及案件現(xiàn)無證據(jù)證明該村村委會的抵押行為事后得到了全體村民的追認(rèn)，因此，按照《合同法》第51條的規(guī)定，村委會簽訂的抵押合同無效。我國法律明確規(guī)定村集體財產(chǎn)的所有權(quán)屬于全體村民集體享有，任何人均應(yīng)推定知曉法律的規(guī)定，包括債權(quán)銀行，因此村委會在締約過程中未提供村民會議決議，銀行即與其簽訂抵押合同，不構(gòu)成民法中的善意取得，不具有《合同法》第49條、第50條規(guī)定的抗辯權(quán)。3、居民委員會至于與農(nóng)村村民委員會具有相似地位的城市居民委員會，筆者則以為兩者在該問題是并不具有完全意義上的相似地位，后者不具有負(fù)擔(dān)擁有集體土地和組織生產(chǎn)等重要的經(jīng)濟(jì)使命，主要職能是以組織居民生活有關(guān)的公益性事業(yè)，因此不宜賦予擔(dān)任保證人的資格4、經(jīng)營活動具有一定公共服務(wù)性質(zhì)的企業(yè)法人擔(dān)保行為有效。如自來水公司等。

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