一、不作為犯罪不真正不作為的規(guī)定是怎么樣的?

是指工作人員負(fù)有實施某種積極行為的特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械姆缸镄问?。不作為，即消極的行為，是指行為人不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)的行為。有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪、偷稅罪，這種犯罪稱為純正不作為犯罪;還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實施，但也可以由不作為形式實施，這種情況下構(gòu)成的犯罪被稱為不純正不作為犯罪，也稱為不純粹不作為犯罪。

刑法學(xué)理論普遍認(rèn)為，不作為犯罪并不是指行為人沒有實施任何積極的舉動，而是指行為人沒有實施法律要求其實施的積極舉動。因而，從邏輯上講，構(gòu)成不作為犯罪必須以行為人負(fù)有特定義務(wù)，即行為人在刑法上被要求實施一定的積極舉動為前提。

不作為犯罪的作為義務(wù)在認(rèn)定不作為犯罪時具有重要意義，依據(jù)刑法學(xué)界的通說，不作為犯罪的特定義務(wù)依據(jù)來源之不同可分為以下四類：

第一，法律上明文規(guī)定的義務(wù)——由法律明文規(guī)定的特殊義務(wù)，包括法律(狹義的)和各種法規(guī)所規(guī)定的，且經(jīng)過刑法認(rèn)可或要求的義務(wù)，但憲法所規(guī)定的義務(wù)具有抽象性，故其一般不適合直接作為不作為犯罪的義務(wù)前提。

第二，職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)——即擔(dān)任某種職務(wù)和從事某種業(yè)務(wù)的人，其職務(wù)的本身和業(yè)務(wù)的性質(zhì)，就決定他負(fù)有某種特定的義務(wù)，如果不履行職責(zé)，情節(jié)惡劣或造成嚴(yán)重危害后果，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

第三，法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)——即行為人基于自己的意思表示自愿擔(dān)負(fù)某種特定義務(wù)后，有責(zé)任按照委托人的要求履行該義務(wù)，如果不履行自愿承擔(dān)的義務(wù)，由此造成嚴(yán)重的危害后果，致使刑法保護的某種社會關(guān)系受到損害，應(yīng)視為以不作為形式實施的犯罪。

第四，行為人的先行行為引起的義務(wù)——即由于自己的行為而引起刑法所保護的某種社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，行為人負(fù)有采取有效措施來排除這種危險或避免危害后果發(fā)生的特定義務(wù)，如果不履行這種義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的，也是以不作為形式實施的犯罪。

除了以上通行的“四要素說”，在中國刑法學(xué)界還有學(xué)者主張“五要素說”，認(rèn)為成立不作為犯罪的作為義務(wù)除以上四類外，還應(yīng)包括在特殊情況下公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。

但是，刑法理論雖然依據(jù)來源劃分了不作為犯罪特定義務(wù)的幾種類別，卻并沒有規(guī)定特定義務(wù)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)律性即其構(gòu)成要素，也沒有厘清四類特定義務(wù)與兩種不作為犯罪之間的對應(yīng)關(guān)系。

在我國現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》))沒有對不作為犯罪，尤其沒有對不純正不作為犯罪作出總則性的規(guī)定的情況下，往往使得在司法實踐中不純正不作為犯罪及其特定義務(wù)的認(rèn)定引發(fā)極大爭議。

在其他大陸法系國家，刑法學(xué)者對于不純正不作為犯罪中的特定義務(wù)也有著獨到的見解。如意大利刑法學(xué)家杜里奧?帕多瓦尼(TullioPadovani)認(rèn)為，為了確定不阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為與引起危害結(jié)果的發(fā)生之間的等值性，主體必須處于法益“保障者的地位”，即因法益所有者不能單獨保護法益而生的一種義務(wù)。德國刑法學(xué)者則認(rèn)為，在不純正不作為犯罪的情況下，“保證人”被賦予了避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。由于結(jié)果的發(fā)生屬于構(gòu)成要件，違反避免結(jié)果發(fā)生義務(wù)的保證人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的刑法責(zé)任。

在中國刑法學(xué)界，有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為不純正不作為犯罪的存在是合理的，只是擔(dān)心特定義務(wù)的范圍規(guī)定得太寬，將沖擊刑法的罪刑法定原則，加大公民在法律上的“義務(wù)”。一些學(xué)者提出了自己頗有見地的觀點，如趙秉志教授就提出了針對不純正不作為犯罪“保證人地位 履行義務(wù)可能性”的特定義務(wù)構(gòu)成論，但對保證人地位又論證為“在法律上具有特別地位，能夠自由選擇作為與不作為，對危害結(jié)果可以防止的人，行為人必須在不作為時因為法律的明文規(guī)定，他的職責(zé)或身份，某種行為而處于法律關(guān)系義務(wù)的義務(wù)主體——對于存在危險的法益有保護的義務(wù)”。

該特定義務(wù)構(gòu)成論雖然在理論上深入了一步，但仍不能很好地闡釋不純正不作為犯罪特定義務(wù)的“之所以然”，其“保證人地位”的論點也不免有循環(huán)論證之嫌。作為對刑法中的不純正不作為犯罪理論思考的結(jié)果，在此也提出若干管窺之見，權(quán)當(dāng)拋磚引玉。

不作為犯罪在刑法中有規(guī)定很多的罪名，比如監(jiān)護人對于自己的家庭成員進行遺棄就是屬于不作為的犯罪，因為監(jiān)護人對于未成年的被監(jiān)護人是有監(jiān)護的義務(wù)的，不履行義務(wù)的將其遺棄就是屬于不作為犯罪。

不作為犯罪判罰是怎樣的?

不作為犯罪的先行行為是什么

成立不作為犯罪的條件有哪些