一、廣告侵權(quán)的歸責(zé)原則

《廣告法》規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”此處要求廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者基于過錯承擔(dān)責(zé)任，而對其他廣告侵權(quán)主體承擔(dān)責(zé)任是否基于過錯，法律并無規(guī)定。推定過錯責(zé)任是過錯責(zé)任的加重責(zé)任，是為了更好地保護(hù)受害人，實現(xiàn)社會公平。

筆者認(rèn)為，廣告侵權(quán)責(zé)任全部適用推定過錯責(zé)任較為科學(xué)，理由如下：

適用過錯推定原則有利于保護(hù)消費者的合法權(quán)益?？紤]到消費者權(quán)益受虛假廣告侵害時，相關(guān)廣告的資料和記錄都在被告手中，消費者要證明廣告中的一些虛假內(nèi)容是非常困難的。《廣告法》規(guī)定廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者適用過錯責(zé)任歸責(zé)，對其他廣告侵權(quán)人則沒作責(zé)任歸責(zé)規(guī)定，使得消費者主張廣告責(zé)任時阻力重重，所以適用過錯推定原則才能更好保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

二、廣告侵權(quán)的外部責(zé)任承擔(dān)

筆者認(rèn)為，廣告侵權(quán)人對外都有承擔(dān)責(zé)任的同等義務(wù)，各自責(zé)任大小應(yīng)屬內(nèi)部分配問題。廣告主是廣告的發(fā)起者，人們往往認(rèn)為廣告主的主觀惡性更大，應(yīng)該承擔(dān)最大的責(zé)任;而認(rèn)為廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者對廣告真實性雖負(fù)有審查義務(wù)，但只能進(jìn)行形式審查，對文件的真?zhèn)魏茈y鑒別，無法確保廣告的真實性，所以承擔(dān)責(zé)任應(yīng)該較輕。但消費者對廣告侵權(quán)人來說是外部相對人，廣告參與者的侵權(quán)責(zé)任都由同一個廣告的侵權(quán)行為引起，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等凡參與廣告的都是侵權(quán)人，都對消費者造成了損害，所以誰應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任是廣告侵權(quán)者們的內(nèi)部分配責(zé)任的問題，與消費者是沒有關(guān)系的。

三、廣告侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)

按照連帶責(zé)任的性質(zhì)，在請求的對象上，受害人可以要求連帶責(zé)任中的一人或幾人承擔(dān)賠償責(zé)任;在請求的時間上，可以同時要求也可以先后要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任;在請求的內(nèi)容上，可以向債務(wù)人主張一部分，也可以主張全部債權(quán)。

與普通侵權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任不同，雖然廣告侵權(quán)是出于同一個廣告行為，但廣告參與者沒有騙取消費者錢財?shù)墓餐室?，獲利的方式與途徑也不同。之所以他們要承擔(dān)連帶責(zé)任，是因為他們都是廣告的參與者，其共同的廣告侵權(quán)行為對消費者產(chǎn)生了損害。

《廣告法》規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任?！币驗閺V告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者是與廣告主最接近、最能了解廣告主真實信息的人。而此處承擔(dān)的“全部”責(zé)任是廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在外部替代廣告主承擔(dān)最終賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為其性質(zhì)上也是一種連帶責(zé)任，在條件成熟的情況下是可以內(nèi)部向廣告主追償?shù)?，這樣理解符合廣告侵權(quán)責(zé)任的特點。

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