兩種觀點(diǎn)

對(duì)于證據(jù)保全的主體有兩種觀點(diǎn)，其一認(rèn)為證據(jù)保全的主體是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，不包括公證機(jī)構(gòu);其二認(rèn)為公證機(jī)關(guān)也屬于證據(jù)保全的主體之一。就中國(guó)《民事訴訟法》而言，從廣義上講，所謂保全程序，應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全。財(cái)產(chǎn)保全，是法院對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)依法采取的各種強(qiáng)制性措施的總稱?！睹袷略V訟法》第六章第74條和《行政訴訟法》第36條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，保全證據(jù)公證與法院的保全證據(jù)有什么不同?公證處與法院的機(jī)關(guān)性質(zhì)不同，公證活動(dòng)屬于非訴訟性質(zhì)，法院可以依職權(quán)主動(dòng)采取保全措施，而公證處只能依申請(qǐng)人的申請(qǐng)啟動(dòng)公證程序。

三種形式

葉*強(qiáng)在《公證制度》中把中國(guó)證據(jù)的保全分為三種形式：

其一，準(zhǔn)訴訟中證據(jù)的保全，是指在提起訴訟以前，人民法院應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求而為的證據(jù)保全;

其二，訴訟中的證據(jù)保全即訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)證據(jù)保全，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施;

其三，訴訟外的證據(jù)保全，即公證處應(yīng)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，采取保全措施，將證據(jù)固定并保存下來(lái)。不難理解，在強(qiáng)式職權(quán)主義的主導(dǎo)下，強(qiáng)調(diào)法院依職權(quán)行使公權(quán)利為主，那么，證據(jù)保全公證充其量是為輔。因?yàn)楣C不具有強(qiáng)制執(zhí)行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事權(quán)利基礎(chǔ)主義，則完全可以將證據(jù)保全公證作為保全制度的首選，法院依職權(quán)的主動(dòng)保全作為補(bǔ)充。

保全證據(jù)公證成為這種制度首選的理由是：

首先，公證是非訴訟活動(dòng)，向公證處申請(qǐng)證據(jù)保全更符合當(dāng)事人的心理需求;

其次，從社會(huì)成本角度考慮，公證保全較之其他制度更為可行，成本更小。

第三，從接近客觀事實(shí)的可能性方面來(lái)說(shuō)，公證保全在時(shí)間上離事實(shí)，甚至有的就是在事件發(fā)生的當(dāng)時(shí)，更能保證證據(jù)的真實(shí)性;第四，公證介入證據(jù)保全，從立場(chǎng)上，更容易保持獨(dú)立、客觀，比起法官來(lái)，公證員更少其他因素的干擾。

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