關(guān)鍵詞：免責/新規(guī)出發(fā)政策/風險分配/信用經(jīng)濟內(nèi)容提要：文章闡述了美國和日本破產(chǎn)免責制度的法理和正當化理論，探討了免責制度的政治、文化和經(jīng)濟基礎(chǔ)。作者認為當代的破產(chǎn)免責制度是建立在高度發(fā)達的信用經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的消費債務(wù)者救濟制度，其正當化的理論也具有鮮明的時代特征，可以從信用經(jīng)濟學和人的尊嚴的原理中找到落腳點。破產(chǎn)免責制度原本是英美破產(chǎn)法中一項債務(wù)人救濟的政策性法律制度，現(xiàn)在已被廣泛適用于商人、消費者和信用卡消費者的破產(chǎn)處理。戰(zhàn)后的日本破產(chǎn)法從英美引進了破產(chǎn)免責制度，現(xiàn)在主要適用于對消費者特別是信用卡消費者破產(chǎn)的債務(wù)救濟。中國在清末就從英美引進破產(chǎn)免責制度，現(xiàn)在臺灣地區(qū)的破產(chǎn)法仍然保留著這一制度。我國目前的破產(chǎn)制度只在企業(yè)實施，對商人和消費者不適用破產(chǎn)程序，因此對適用于個人破產(chǎn)的免責制度缺乏研究。但是，現(xiàn)在無論是立法機構(gòu)還是學者提出的新破產(chǎn)法思路和草案中，都采用了美日等國的破產(chǎn)免責主義。[1]因此，對破產(chǎn)免責制度的現(xiàn)代理論進行考察和研究就變得很有必要了。一、美國破產(chǎn)免責制度的現(xiàn)代理論破產(chǎn)免責制度被創(chuàng)設(shè)以來，歷史上曾經(jīng)涌現(xiàn)出幾個正當化的理論。18世紀，英國的**克斯通法官認為，免責是對返還債務(wù)最大化的債務(wù)人努力的一個報酬，是讓破產(chǎn)人再次“成為英聯(lián)邦有用的一員”變得可能的法律制度。[2]20世紀早期，破產(chǎn)法注釋學的權(quán)威賴*登認為破產(chǎn)免責有三個正當化的根據(jù)：第一，是對債務(wù)人的慈悲。第二，在發(fā)現(xiàn)和收回財產(chǎn)時幫助債權(quán)人。第三，是為了不讓債務(wù)人永遠留置于債務(wù)奴隸境遇而使其恢復(fù)重返實業(yè)界活力的一項公共政策。[3]20世紀80年代，美國有學者提出了新的證明理論。原斯坦福大學法學院院長杰*森教授認為，免責是為了糾正由于沒有效果的沖動控制或風險評價中的認識不足而引起的債務(wù)人的系統(tǒng)性過度負債，將債務(wù)人的過度負擔合理地轉(zhuǎn)移給債權(quán)人所必需的政策性立法。1985年，杰*森發(fā)表了《破產(chǎn)法的新規(guī)出發(fā)政策》[4]一文，在破產(chǎn)政策的脈搏上運用經(jīng)濟學和心理學的分析方法，提出了獨到的見解。在1986年出版的《破產(chǎn)法的邏輯與界限》[5]一書中，進一步系統(tǒng)地證明了“新規(guī)出發(fā)政策”的理論，在破產(chǎn)法學界引起了很大反響。范德貝爾特大學的霍*德教授則將杰*森理論加以延伸，提出了作為消費債務(wù)者免責的機能上的經(jīng)濟學分析，論證了在破產(chǎn)法上債權(quán)人是較大風險的承擔者和保險業(yè)者。[6]伊利諾斯大學的泰-博教授則運用社會效用和人道主義理論論證了免責的標準性和歷史性基礎(chǔ)。[7]（一）免責的不可放棄性與金融性風險分配這一理論認為，破產(chǎn)免責的經(jīng)濟目的主要是，與保護債務(wù)人的其它財產(chǎn)相比，更在于保護債務(wù)人的人格資本，但其原理并不是不證自明的。[8]洛杉磯大學的**伯格教授認為風險的承擔問題是免責權(quán)利的主要爭論點，免責系統(tǒng)在債務(wù)人和其債權(quán)人之間分配金融性風險時提供了一個辦法。[9]這一見解，在不存在契約的情況下逼近了風險分配上的現(xiàn)代理論課題，指示在未簽訂契約時風險應(yīng)置于最適合承擔的一方。**伯格教授假設(shè)債務(wù)人是優(yōu)越地位的風險承擔者，債務(wù)人比任何特別的債權(quán)人都處于金融活動的較大控制之中，因此在負擔過度信用時比較具有判斷能力。但是這一假設(shè)并不是無可懷疑的。免責作為對個人債務(wù)責任進行限制的一種機制，也許被看成是像對公司責任進行限制的那樣，是從服務(wù)于同樣的愿望和目的中產(chǎn)生的法的結(jié)構(gòu)。通過與許多債務(wù)人的交易而取得經(jīng)驗的債權(quán)人，事實上比監(jiān)督債務(wù)人貸款的其他任何個人都更加熟練，因此是優(yōu)越地位的風險承擔者。[10]的確，買賣合同常常是在債權(quán)人比公司股東是更好的風險承擔者這一假定的基礎(chǔ)上簽訂的。但是，風險分配的分析畢竟只不過是一種推定。這個分析本身尚不能說明為什么這個推定能夠規(guī)范免責的不可放棄的權(quán)利。[11]