一、管理人的選任問題

破產法第三章規(guī)定的破產管理人是指破產宣告后，接管破產財產并負責對其進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構。根據破產法第二十二條、二十三的規(guī)定，管理人由人民法院指定產生并向人民法院報告工作。債權人會議可以監(jiān)督管理人，但如果對管理人有異議，其只能申請人民法院予以更換，無權直接選任或解任管理人。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。在資格條件方面，破產法第二十四條規(guī)定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人。有下列情形之一的，不得擔任管理人：（一）因故意犯罪受過刑事處罰；（二）曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（三）與本案有利害關系；（四）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。個人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。從上述規(guī)定可以看出，擔任管理人的消極資格是不得具有新破產法第二十四條規(guī)定的四種法定情形，積極資格是需要具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格。個人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。按照上述法律規(guī)定可以看出，破產法力求將管理人的法律地位規(guī)定為相對中立的法定主體，從而兼顧多方利益不僅重點保護債權人的利益，而且還兼顧其他不同的利益群體。但易產生的問題是，法院在管理人指定上權力很大，并過于原則化，這就給法院留有較大的自由裁量空間，也給利害關系人對法院的監(jiān)督造成困難。結果可能造成跟法院關系比較好的候選人就可以被指定，同時一些有能力擔任管理人的中介機構，因為與法院關系不好而無法進入管理人領域。這樣勢必造成管理人市場的資格壟斷，由法院對管理人市場設置準入限制，《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》這與法院的職能不符，也有司法干涉市場經濟的嫌疑，有悖于破產法的根本目的。另外，管理人的報酬也完全由法院決定管理人在處理破產事務時必然更多的是向法院的觀點傾斜。在這種制度設計之下，法院與管理人之間的關系，必然產生利益關系，導致管理人地位的中立性與獨立性無從保證，由于這些原因的存在，難以避免法院濫用權力的嚴重后果。為避免問題的發(fā)生并保證管理人的專業(yè)性，筆者建議可以考慮破產管理人應有資格考試準入制度，只有律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構具有資格人員超過五人以上，方可進入管理人市場并且名冊由行業(yè)機構提供，選任可由債權人（或債權人會議）、債務人共同指定，指定不成可考慮由法院指定。也可以考慮設計由債權人會議與法院共同發(fā)布類似于招標性質的文件，由有資格的機構進行投標。通過競標選任管理人，并建立管理人瑕疵檔案，發(fā)生徇私舞弊即取消其管理人資格。