目前，對于離婚糾紛案件中的“忠誠協(xié)議”的法律效力，社會爭論較大。但是在近幾年的訴訟實踐中，法院對于“忠誠協(xié)議”效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所放寬，在上海、北京、廣州等地都出現(xiàn)過法院最終支持“忠誠協(xié)議”的判決。

所謂“忠誠協(xié)議”是指男女雙方在婚前或婚后，自愿制定的有關(guān)婚姻存續(xù)期間夫妻雙方應(yīng)恪守婚姻法所倡導(dǎo)的夫妻忠實義務(wù)，如有違反，過錯方將在經(jīng)濟(jì)上對無過錯方給予違約金、賠償金或是部分或全部放棄財產(chǎn)作為懲罰的協(xié)議。司法實踐中，還常以“保證書”、“認(rèn)錯書”以及“空床協(xié)議”的形式出現(xiàn)。

“忠誠協(xié)議”效力之爭起源于2002年上海市閔行區(qū)人民法院首次公開判決支持了該協(xié)議的效力，而隨后的南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院所作的判例中卻對于幾乎相同的案情，否定了該協(xié)議的效力。

支持法院認(rèn)為：協(xié)議的當(dāng)事人均屬完全民事行為能力的成年人，應(yīng)對自己行為所產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。況且，該協(xié)議是對婚姻法中所倡導(dǎo)的夫妻忠實義務(wù)給予責(zé)任化的具體體現(xiàn)，完全符合婚姻法的原則和精神。從另一方面而言，該協(xié)議的存在確實會對婚姻的穩(wěn)定起到一定的保障作用。并可在一定程度上約束婚姻過錯方的行為。因此，只要該協(xié)議是自愿訂立的，就應(yīng)合法有效。

反對法院則認(rèn)為：《婚姻法》第4條所規(guī)定的是“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”，而非“必須忠實”?！皯?yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。該忠實義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)。夫妻一方以此道德義務(wù)作為與另一方進(jìn)行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。而該協(xié)議中所確立的經(jīng)濟(jì)處罰條款，也不能適用《合同法》來調(diào)整。

之后，在《婚姻司法解釋(三)》的起草過程中，無論是專家學(xué)者還是最高院的法官都意圖在該司法解釋中對“忠誠協(xié)議”的效力予以蓋棺定論。2007年，最高院民一庭的吳*芳法官就曾在《人民法院報》公開發(fā)表文章，明確表示支持該協(xié)議的效力。而同在民一庭的杜*華庭長卻多次在公開場合表示，明確反對該協(xié)議的效力。他認(rèn)為該協(xié)議在很多情況下都不能體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思表示，故不能輕易認(rèn)定該協(xié)議。面對如此激烈的爭論，所導(dǎo)致的結(jié)果是由最初草案中支持該協(xié)議的效力，后演變?yōu)槿嗣穹ㄔ簩Υ祟愋偷陌讣挥枋芾?，最后正式法案公布時，該條款卻消失的無影無蹤。因此，該協(xié)議的效力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)迄今為止還是沒有統(tǒng)一。

律師認(rèn)為，現(xiàn)實生活中，如果過錯方真的違反了該協(xié)議所確立的忠誠義務(wù)，所導(dǎo)致的直接后果可能是婚姻的無情破裂。于無過錯方而言，不僅需要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的巨大損失，更會帶來精神上的痛苦折磨。有此協(xié)議的存在，比直接舉證要求過錯方作出婚姻損害賠償來得更為簡單也更為有效。而于審判法院而言，認(rèn)定該協(xié)議效力的存在，從法律上是對當(dāng)事人意思自冶原則的一種尊重，同時也表達(dá)了法院對于過錯方出現(xiàn)婚姻過錯的一種懲戒態(tài)度，應(yīng)是一件一舉兩得之事。

關(guān)于“忠誠協(xié)議”簽訂，由于效力不確定，當(dāng)事人在制定時應(yīng)注意以下問題：

1、您仍可以約定“忠誠協(xié)議”。由于法律可能發(fā)生變化，您現(xiàn)在簽訂的“忠誠協(xié)議”，可能在若干年后被法律確認(rèn)為有效。所以您現(xiàn)在簽訂“忠誠協(xié)議”不會有任何負(fù)面影響。

2、協(xié)議中應(yīng)避免出現(xiàn)限制一方基本人權(quán)的內(nèi)容。例如：禁止提出離婚、限制一方人身自由，又或離婚時無權(quán)要求孩子撫養(yǎng)權(quán)以及不能探視孩子等條款。

3、也不可過分加重對方責(zé)任，否則可能導(dǎo)致無效。例如協(xié)議中約定，如果一方出軌，則另一方要失去自己的全部財產(chǎn)。這樣的約定過分加重了出軌一方的責(zé)任，屬于顯失公平的協(xié)議，因此極有可能被認(rèn)定為無效。約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)1、您仍可以約定“忠誠協(xié)議”。由于法律可能發(fā)生變化，您現(xiàn)在簽訂的“忠誠協(xié)議”，可能在若干年后被法律確認(rèn)為有效。所以您現(xiàn)在簽訂“忠誠協(xié)議”不會有任何負(fù)面影響。

償或財產(chǎn)分配方案應(yīng)符合家庭的實際收入情況。如財產(chǎn)分配后不能保障一方的基本生活或是約定了畸高的賠償數(shù)額，法院基本上是不會認(rèn)可的。

4、為盡量確保協(xié)議的效力，應(yīng)避免在“抓奸現(xiàn)場”或是過錯發(fā)生后，立馬拿出事前準(zhǔn)備好的“忠誠協(xié)議”要對方簽。這樣的協(xié)議很有可能在離婚時，對方會以受到脅迫不能表達(dá)其真實意愿而主張協(xié)議無效。四、“忠誠協(xié)議”的效力一般在離婚時才會予以認(rèn)可，如果不離婚，單以該協(xié)議起訴對方賠償，法院是不會立案受理。四、由于“忠誠協(xié)議”較為敏感，當(dāng)事人在制定此類協(xié)議時可以盡量接近婚內(nèi)財產(chǎn)約定的形式，并以此來包含“忠誠”的內(nèi)容。這樣一來，被認(rèn)可效力的可能性就大大增加。

5、“出軌”的定義應(yīng)當(dāng)盡量明確。關(guān)于“出軌”的定義需要盡可能詳細(xì)約定，例如您在提問中描述的“與其他異性發(fā)生性關(guān)系”就是詳細(xì)的約定。但是對于將“親吻”作為出軌的判斷依據(jù)之一，有違常人的一般認(rèn)知規(guī)律，不宜將“親吻”就作為“出軌”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

6、關(guān)于財產(chǎn)的問題。一般來說，在“忠誠協(xié)議”中最好約定實際的賠償金額，不宜將實物作為賠償標(biāo)的。因為實物可能在你們夫妻日常生活中賣出或者滅失，如若發(fā)生這樣的情況，則會造成無標(biāo)的可供執(zhí)行的局面，導(dǎo)致賠償無法執(zhí)行。

7、關(guān)于見證和公正。一般來講，雙方自愿簽訂協(xié)議，視為雙方均對協(xié)議認(rèn)可，因此協(xié)議就有效。律師見證或公證處公證是起到讓協(xié)議具有更高的效力作用，并不代表沒經(jīng)過見證或公證的協(xié)議就無效。

8、關(guān)于費用。如之前所述，提升協(xié)議的效力有兩種方式，一種是律師見證，另一種是公證處公證。由于律師見證需要律師前期做較多的準(zhǔn)備工作，且需兩名律師共同出場制作見證筆錄，并在見證后出具見證書。因此收費會比公證處公證來得高。一般您可以先到公證處詢問一下公證的費用，再做決定。