張某與陳某登記結(jié)婚?；楹?，張某為尋求婚外的慰藉，便有了第三者。2005年3月，張某提起了訴訟，要求離婚并依法分割財(cái)產(chǎn)。庭審中，陳某向法庭提交了一份證據(jù)，是陳某為證明張某具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私家偵探偷拍制作的光盤資料。經(jīng)過(guò)法院審查和專門鑒定，偷拍錄像沒(méi)有經(jīng)過(guò)剪輯、拼湊、篡改和臆造。質(zhì)證時(shí)，雙方對(duì)偷拍錄像的客觀性和關(guān)聯(lián)性均無(wú)爭(zhēng)議，但是，原告張某對(duì)此證據(jù)的合法性提出了異議。最終，法庭確認(rèn)了該證據(jù)的合法性。

民事訴訟中非法證據(jù)問(wèn)題在民事訴訟法中并沒(méi)有作明確的規(guī)定，關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，法學(xué)界存在著較大的分歧。對(duì)于本案來(lái)說(shuō)，其焦點(diǎn)主要是對(duì)偷拍錄像的證據(jù)證明力問(wèn)題。

根據(jù)訴訟法的證據(jù)規(guī)則原則，證據(jù)必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。所謂證據(jù)的合法性，是指訴訟證據(jù)必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實(shí)材料。它除了要求證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法外，還要求證據(jù)的收集、提供甚至審查等環(huán)節(jié)也必須符合法定程序的要求。對(duì)于私自偷拍偷錄行為是否合法，最高法院1995年3月《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，該批復(fù)對(duì)禁止當(dāng)事人以偷拍偷錄的方式收集證據(jù)起到了積極作用，但是一刀切的規(guī)定也帶來(lái)了一系列的負(fù)面效應(yīng)，影響了法律公平的實(shí)現(xiàn)，使部分當(dāng)事人因舉證困難或無(wú)法舉證而承擔(dān)了不利的法律后果，不利于對(duì)他們民事權(quán)益的保護(hù)。

最高法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)中對(duì)此問(wèn)題作出了新的解釋。新的司法解釋第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”;同時(shí)，第七十條第三款規(guī)定：“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明效力”?！兑?guī)定》對(duì)證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否“侵犯他人合法權(quán)益”、是否“違反法律禁止性規(guī)定的方法取得”為準(zhǔn)的規(guī)定，比1995年的批復(fù)更合理，但是在適用時(shí)仍然存在因規(guī)定籠統(tǒng)模糊而導(dǎo)致同一案件存在不同看法的問(wèn)題。因此，這就給了法官以自由裁量權(quán)。

本案中，張某作為有配偶者又與他人同居，他并不具有法律規(guī)定的值得保護(hù)的合法權(quán)益。第三者雖然具有隱私權(quán)，但在與陳某的配偶權(quán)沖突中，可以認(rèn)為配偶權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于第三者的隱私權(quán)而受到保護(hù)。錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權(quán)，而是為了保護(hù)更優(yōu)先的配偶權(quán)，涉及他人隱私是迫不得已，因此，該偷拍錄像并未侵害他方的合法權(quán)益;另外，就“違反法律禁止性規(guī)定”這一條款本身而言，陳某委托私人偵探偷拍張某及第三者的行為固然不是法律明文規(guī)定的合法取得證據(jù)的方式，但是對(duì)于個(gè)案中事先偷拍偷錄取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況來(lái)認(rèn)定，不能因此就認(rèn)定其不具有合法性。

一般來(lái)說(shuō)，在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)也應(yīng)適當(dāng)考慮行為人的主觀意愿。本案中陳某委托私家偵探偷拍偷錄主觀上是為了維護(hù)自己在婚姻生活中的合法地位，是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。此外，適用非法證據(jù)排除規(guī)則還應(yīng)該考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)。由于現(xiàn)階段當(dāng)事人及其訴訟代理人收集證據(jù)的能力較低，如果對(duì)錄像帶、錄音帶之類證據(jù)作過(guò)于嚴(yán)格的限制，則可能會(huì)影響實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，同公眾的公正理念發(fā)生抵觸。

綜上所述，案例中的張某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人同居，不具有法律規(guī)定的值得保護(hù)的合法權(quán)益。錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權(quán)，而是為了保護(hù)更優(yōu)先的配偶權(quán)，涉及他人隱私是迫不得已，不采用隱蔽行為不能獲得真相。而且，該證據(jù)經(jīng)過(guò)審查和鑒定，沒(méi)有經(jīng)過(guò)剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風(fēng)俗的手段或方法取得，不違反法律的禁止性