【案情簡(jiǎn)介】

原告：某工業(yè)(上海)有限公司

被告：陳某

2005年6月30日，原告作為勞務(wù)使用單位，被告作為勞務(wù)人員，案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心作為勞務(wù)輸出公司共同簽訂一份勞務(wù)規(guī)則，該勞務(wù)規(guī)則約定勞務(wù)人員是與勞務(wù)輸出公司建立勞動(dòng)關(guān)系的員工。之后，三方多次續(xù)簽勞務(wù)規(guī)則，最后一份勞務(wù)規(guī)則約定的勞務(wù)期限自2007年9月1日起至2008年3月31日。2008年3月31日后，被告仍在原告處工作，但三方未續(xù)簽勞務(wù)規(guī)則，原、被告間也未直接訂立勞動(dòng)合同。2008年4月25日，原告辭退被告，被告于該日離開(kāi)原告公司。2008年5月11日，被告申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求原告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元以及50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5，500元。上海市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2008年9月24日裁決原告支付被告一個(gè)月通知期工資960元，對(duì)于被告的其他請(qǐng)求不予支持。

被告2008年4月之前的12個(gè)月應(yīng)發(fā)月平均工資為1，601.05元。原告已支付被告至2008年4月25日的工資，并已經(jīng)支付被告相當(dāng)于半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金800.53元。

被告在申請(qǐng)仲裁時(shí)并未要求原告支付未提前一個(gè)月通知的替代期工資，被告在仲裁審理過(guò)程中亦未增加該請(qǐng)求。原告與案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心曾簽訂期限為2007年7月1日至2008年3月31日的勞務(wù)合同，該合同約定原告使用某勞務(wù)輸出服務(wù)中心輸出的勞務(wù)人員共140人(被告屬于該140人的范圍內(nèi))，并約定合同服務(wù)費(fèi)由原告通過(guò)上海某國(guó)內(nèi)勞務(wù)咨詢(xún)服務(wù)有限公司支付。原告已支付給上海某國(guó)內(nèi)勞務(wù)咨詢(xún)服務(wù)有限公司相應(yīng)的管理服務(wù)費(fèi)。2000年8月10日，上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局批準(zhǔn)某勞務(wù)輸出服務(wù)中心駐上海辦事處從事安徽省地域內(nèi)勞動(dòng)力輸出活動(dòng)。

原告某工業(yè)(上海)有限公司訴稱(chēng)，要求不支付被告一個(gè)月的替代提前通知期工資人民幣960元。

被告陳某辯稱(chēng)，要求判令原告支付被告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元以及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元;判令原告支付被告未提前一個(gè)月通知的替代期工資2，000元。

【裁判】

法院認(rèn)為，2008年4月1日前，被告系作為勞務(wù)輸出公司輸送到原告處從事勞務(wù)活動(dòng)的勞務(wù)人員，被告與勞務(wù)輸出公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，與原告不存在勞動(dòng)關(guān)系。故對(duì)于被告要求按其在原告處工作的實(shí)際年限計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張，法院不予采納。2008年4月起，原、被告未續(xù)簽勞務(wù)規(guī)則，被告實(shí)際在原告處工作，原告亦支付被告勞動(dòng)報(bào)酬，雙方實(shí)際上系已建立新的用工關(guān)系。原告于2008年4月25日辭退被告，被告對(duì)于雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系的解除并無(wú)異議。被告作為非勞務(wù)派遣人員在原告處工作的時(shí)間不滿(mǎn)一個(gè)月，現(xiàn)原告已按被告平均工資支付被告半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故對(duì)于被告要求原告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。被告另要求原告支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元，但原告并不存在拖欠被告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，故對(duì)于被告的該請(qǐng)求，亦不予支持。2008年4月1日至4月25日期間，應(yīng)處于原、被告為建立勞動(dòng)關(guān)系的磋商期。在磋商期內(nèi)，原告并無(wú)必須與被告簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的義務(wù)，不屬應(yīng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立的情形，故被告要求原告支付未提前一個(gè)月通知的替代期工資的請(qǐng)求并無(wú)相應(yīng)的法律依據(jù)，法院不予支持，原告無(wú)須支付被告未提前通知替代期工資。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三條第一款、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條、第四十七條、第九十七條第一款、《上海市勞動(dòng)合同條例》第四十條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、被告陳某要求原告某工業(yè)(上海)有限公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元以及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元的訴訟請(qǐng)求不予支持;

二、被告陳某要求原告某工業(yè)(上海)有限公司支付未提前一個(gè)月通知的替代期工資2，000元的訴訟請(qǐng)求不予支持。

【法理分析】

本案涉及到勞務(wù)派遣的問(wèn)題，這是《勞動(dòng)合同法》中重點(diǎn)予以規(guī)定的問(wèn)題。從《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定可以看出，勞務(wù)派遣，是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，由被派遣的勞動(dòng)者向接受單位(即實(shí)際用工單位)付出勞動(dòng)，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動(dòng)者之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)卻發(fā)生在被派遣的勞動(dòng)者與用工單位之間。勞務(wù)派遣的顯著特征就是勞動(dòng)力的雇用和使用相分立。

聯(lián)系到本案，案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，原告為勞務(wù)使用單位，被告則作為勞務(wù)人員。三方自2005年6月起訂立合同直到2008年3月31日。2008年3月31日起案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心即不再與被告簽訂合同，也就是說(shuō)從此時(shí)起雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

然而從2008年4月1日至2008年4月25日被告一直在原告處工作，而原告對(duì)此也默認(rèn)，直到2008年4月25日原告才提出要辭退被告，在2008年4月1日至2008年4月25這段時(shí)間內(nèi)，原告與被告之間不再是之前勞務(wù)派遣關(guān)系中的“雙方無(wú)勞動(dòng)關(guān)系”的情況，之前只有案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心與被告之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，被告與原告之間則不存在這種關(guān)系。但是自2008年4月1日起，由于案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心與被告不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，原告與被告之間實(shí)質(zhì)上存在了直接的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系的期限應(yīng)從2008年4月1日起算。因此，在案件的審判中，對(duì)于被告要求按其在原告處工作的實(shí)際年限計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張，法院不予采納是正確的。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條第二款的規(guī)定：“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同?！笨梢?jiàn)在這一個(gè)月內(nèi)，實(shí)質(zhì)上應(yīng)算為簽訂勞動(dòng)合同的磋商期，但并不意味著在這一個(gè)月內(nèi)用人單位可以隨意辭退勞動(dòng)者，在用人單位辭退勞動(dòng)者的情況下，仍要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。又根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條第一款的規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計(jì)算;不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！北景傅那闆r是被告在原告單位工作的年限不足六個(gè)月，因此，原告應(yīng)向被告支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?，F(xiàn)原告已按被告平均工資支付被告半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此，對(duì)于被告要求原告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持是正確的，而所謂的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11，000元更是于理無(wú)據(jù)。

另外，被告向法院訴請(qǐng)判令原告支付被告未提前一個(gè)月通知的替代期工資2，000元，在本案的情況中，也無(wú)法律上的依據(jù)?！渡虾Ｊ袆趧?dòng)合同條例》第四十條第二款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)提前三十日通知?jiǎng)趧?dòng)者，但勞動(dòng)者具有第三十九條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)順延至該情形消失?！敝疤岬健秳趧?dòng)合同法》中給予用人單位與勞動(dòng)者類(lèi)似一個(gè)月的磋商期，因此本案不屬于應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立的情況，被告主張?jiān)鎽?yīng)支付其提前一個(gè)月通知的替代期工資2，000元于理無(wú)據(jù)。

總體上說(shuō)，被告的主張?jiān)诒景钢袩o(wú)法得到支持，但原告需要履行被告這二十多天的工資與半個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付的義務(wù)。從對(duì)這個(gè)案例的評(píng)析中，可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)中，勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者應(yīng)該明確合同的期限，同時(shí)，用工單位與勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)明確被派遣勞動(dòng)者的工資以及工作期限。在勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者解除合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知用工單位和勞動(dòng)者。實(shí)際上，在本案中，被告請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)向案外人某勞務(wù)輸出服務(wù)中心主張，因?yàn)橹暗膭趧?dòng)關(guān)系是存在于其與案外人單位之間的。

【法理風(fēng)險(xiǎn)提示及防范】

在現(xiàn)實(shí)中，勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者應(yīng)該明確合同的期限，同時(shí)，用工單位與勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)明確被派遣勞動(dòng)者的工資以及工作期限。在勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者解除合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知用工單位和勞動(dòng)者，以切實(shí)地保障勞動(dòng)者的利益。勞動(dòng)者也應(yīng)有意識(shí)地加強(qiáng)自己法律方面的知識(shí)與素養(yǎng)，以維護(hù)自己切身的利益。