肖像權(quán)的內(nèi)容包括了對肖像的使用、制作及維護(hù)肖像所體現(xiàn)的精神利益的權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第100條僅規(guī)定了肖像的使用及禁止使用。那么,關(guān)于肖像的制作及肖像精神利益方面的加害行為如何認(rèn)定,需要從立法論角度加以討論。

(一)專有肖像制作權(quán)

肖像權(quán)等具體人格權(quán)是人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)。人格尊嚴(yán)是一種自我認(rèn)識、自我評價(jià),包括對自己外在形象的自我認(rèn)識,自我評價(jià)。保護(hù)肖像權(quán),首先是維護(hù)人格尊嚴(yán)和人格自由的需要。而保護(hù)人格尊嚴(yán)和人格自由的第一步,是對其肖像的再現(xiàn)權(quán),即人對自己的外在形象是否固定在他人的載體之上享有決定權(quán)。再現(xiàn)為肖像制品后,對肖像制品加以利用,只不過是再現(xiàn)權(quán)的延伸。[6]就原則而言,肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)包括肖像制作的專有權(quán),即肖像權(quán)人有權(quán)制止他人未經(jīng)同意制作自己的肖像。非公眾人物有獲得安寧的權(quán)利,而公眾人物也有避開公眾眼光獨(dú)處的權(quán)利,他人無權(quán)就其處于個(gè)人生活空間的、因而有別于公眾場合中的行為舉止進(jìn)行攝影。[7]但是,如果他人并非專門針對某人肖像進(jìn)行攝影或者攝像,肖像權(quán)人不得制止。比如,銀行大廳等地錄像監(jiān)控,并非針對某個(gè)具體個(gè)人,肖像權(quán)則不得制止。

(二)維護(hù)肖像所體現(xiàn)的精神利益,有權(quán)制止他人侮辱、丑化及不當(dāng)使用本人肖像

2002年《中華人民共和國民法(草案)》第四編第四章第17條規(guī)定,自然人享有肖像權(quán),有權(quán)保護(hù)自己的肖像不受歪曲、污辱。無論肖像權(quán)屬于物質(zhì)性人格權(quán)還是精神性人格權(quán),肖像中包含了精神利益。侮辱、丑化及不當(dāng)使用他人肖像,侵犯他人的精神利益,權(quán)利人有權(quán)予以制止。在未經(jīng)權(quán)利人同意而使用肖像時(shí),同時(shí)也構(gòu)成對肖像使用權(quán)利的侵犯。

(三)侮辱、丑化或者不當(dāng)使用他人肖像,構(gòu)成侵犯肖像權(quán)還是名譽(yù)權(quán)

11當(dāng)肖像被侮辱、丑化或者不當(dāng)使用時(shí),權(quán)利人基于肖像權(quán)還是基于名譽(yù)權(quán)對他人加以制止及提請法院救濟(jì)?對肖像的侮辱、丑化及不當(dāng)使用,往往會造成他人名譽(yù)受損。此時(shí),加害行為已經(jīng)越過肖像權(quán)的界限而進(jìn)入名譽(yù)權(quán)的領(lǐng)地。因此,就原則而言,肖像權(quán)本身可以包括維護(hù)肖像所體現(xiàn)的精神利益的內(nèi)容,同時(shí),權(quán)利人也可以基于名譽(yù)權(quán)獲得保護(hù)。究竟何時(shí)基于肖像權(quán)、何時(shí)基于名譽(yù)權(quán)獲得救濟(jì),需要結(jié)合案情具體分析。2.如何構(gòu)成不當(dāng)使用

不當(dāng)使用的情況很多,僅能舉例說明。將肖像與使人產(chǎn)生負(fù)面聯(lián)想的產(chǎn)品廣告置于一處,即為肖像的不當(dāng)使用。

3.人格商品化是否構(gòu)成不當(dāng)使用

在劉-翔案中,二審法院認(rèn)為,對肖像的侵害,體現(xiàn)為人格受侵害;而對人格的侵害,就其侵害后果而言,通?？煞譃閮煞N:

一為使人格缺失,例如使人體受損或者使個(gè)人的社會評價(jià)降低;

二為使人格商業(yè)化,即使人格等同于金錢,從而導(dǎo)致人格價(jià)值受貶損。

筆者認(rèn)為,其一,使人格商業(yè)化,并不能使人格價(jià)值受貶損。首先何謂“使人格商業(yè)化,即使人格等同于金錢”,這一判斷本身是不明確的。筆者推測,它應(yīng)當(dāng)是指將某種人格利益與金錢相聯(lián)系。比如,用肖像做廣告,獲得報(bào)酬。但是,這并不能造成人格貶損。因?yàn)閯?翔本人早已經(jīng)將其包括肖像在內(nèi)的人格商業(yè)化了。如果使用肖像做廣告就會造成人格貶損的話,誰還會同意用自己的肖像做廣告?即使同意,也得是偷偷摸摸地做。事實(shí)上,使肖像具有商業(yè)價(jià)值,是人生成功的標(biāo)志,因此也是人們追求的目的。而法律也從來沒有禁止使用他人肖像做廣告,法律禁止的是未經(jīng)權(quán)利人同意使用肖像作廣告的行為。

其二,對肖像的不當(dāng)使用,可能構(gòu)成人格缺失。前文提到的將肖像與讓人產(chǎn)生負(fù)面聯(lián)想的產(chǎn)品廣告置于一處,會讓第三人將肖像權(quán)人與該產(chǎn)品聯(lián)系起來,從而使個(gè)人社會評價(jià)降低。而使個(gè)人社會評價(jià)降低,使他人名譽(yù)受損,對肖像的不當(dāng)使用,不過是毀損名譽(yù)的手段而已。因此,對肖像的不當(dāng)使用,可能構(gòu)成對名譽(yù)權(quán)的侵犯;是否構(gòu)成侵犯肖像權(quán),還需要依其他規(guī)則判斷。